浅析强制执行中评估报告的送达事宜

刘谆誉[14]

一、当事人、代理人

申请执行人：A资产管理公司。

代理人：梁伟荣、刘谆誉，均系广东南国德赛律师事务所律师。

第一被执行人：B公司，系C公司全资子公司，已吊销。

第二被执行人：C公司，国有独资企业，存续。

二、案情简介

申请执行人A公司申请强制执行被执行人B公司、C公司借款合同纠纷一案，由广东省Z法院执行中。

本执行案的立案时间为2000年，B公司因未依法参加年检，于2002年被工商行政管理部门吊销。在B公司被吊销之前，Z法院通过直接送达的方式向B公司送达法律文书。无论在一审程序、二审程序，还是执行程序中，B公司始终未向审判法院或执行法院提交送达地址确认书。诉讼法院所作出的判决书、裁定书等法律文书均载明了B公司的住所地位于“Z市中X大厦17楼”，与工商登记的住所地一致。

2016年，在执行过程中，Z法院依法委托评估机构对C公司名下位于北京市的多套房产（以下简称涉案房产）进行评估并出具一份评估报告初稿。

评估报告初稿出具后，执行法院已向A公司、C公司有效送达，因没有B公司法定代表人的联系方式，B公司也未委托诉讼代理人，执行法院根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（以下简称《邮寄送达文书规定》）第二条“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力”的规定，采取邮寄送达方式向B公司工商登记的住所地送达初稿。邮政公司在投递过程中，在B公司工商登记的住所地未能找到B公司，根据《邮寄送达文书规定》第六条“邮政机构按照当事人提供或者确认的送达地址送达的，应当在规定的日期内将回执退回人民法院。邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回的理由”的规定，邮政公司以“查无此公司”为由，将评估报告初稿退还给执行法院。

据前述，法院认为B公司下落不明，依法应通过登报方式向B公司公告送达评估报告初稿。

三、争议焦点

1.依法是否必须向B公司送达评估报告初稿。

2.Z法院向B公司工商登记的住所地邮寄送达是否有效。

3.法院向C公司有效送达是否也视为对B公司有效送达。

4.公告送达评估报告初稿的期限问题。

四、各方意见

（一）A公司

1.依法应送达评估报告初稿给B公司，但无须采取公告送达方式

《人民法院办理执行案件规范》第三百九十七条规定：“人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。被执行人或者其他利害关系人下落不明，可以采取请被执行人的近亲属转交、张贴在被执行人所在的自然村或小区公共活动场所、邮寄至生效法律文书载明的被执行人住所地等适当方式送达，无须公告送达。”

上述规定的参考文件为《最高人民法院对山东高院关于案件执行中涉及有关财产评估、变卖等问题的请示的复函》（以下简称《复函》）。《复函》的主要内容为：“评估报告未送达给有关当事人，并不影响依据评估报告确定拍卖、变卖的价格。鉴于目前被执行人借逃避送达拖延执行的情况非常普遍，为了提高执行效率，维护申请执行人的合法权益，对评估报告可以采取请被执行人的近亲属转交、张贴在被执行人所在的自然村或小区公共活动场所、邮寄至生效法律文书载明的被执行人住所地等方式送达，无须公告送达。”

根据上述内容，虽然执行法院Z法院不是位于山东省的法院，但是申请执行人代理人认为仍然可以参照使用该复函，以除公告送达方式向B公司送达评估报告，理由如下：（1）本案执行案情与上述山东法院的类似，该《复函》所述案件与本案的相同之处均为被执行人或利害关系人“下落不明”，且该两案若采取公告方式送达评估报告，将导致拍卖延迟，不能依法及时维护申请执行人的合法权益。（2）该复函符合现行法律规定。我国《民事诉讼法》第七章第二节为关于“送达”的规定，该规定载明，需送达的为“诉讼文书”，譬如第八十四条第一款规定：“送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。”笔者认为，所谓民事诉讼文书是司法机关及当事人、律师等在解决诉讼、执行时使用的文书，也包括司法机关的非规范性文件。据前述，评估报告不属于诉讼文书，依法不应适用民事诉讼法关于送达的规定。（3）《复函》早在2002年由最高人民法院作出，颇有先见之明，完全符合当下需解决“执行难”的需求。若本案参照《复函》采取除公告送达外的方式送达，更能体现我国解决“执行难”的决心、更能体现法治的进步。

2.Z法院向B公司工商登记的住所地邮寄送达符合法律规定

根据《邮寄送达文书规定》第五条“当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址”的规定，作为法人的B公司拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，法人或其他组织以B公司工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。

B公司在审判、执行程序均未书面确认送达地址，法院以直接送达方式送达诉讼、执行文书，但执行过程中，B公司被工商行政管理部门吊销，不实际开展生产经营活动，也没有办公场所，且已搬离工商登记住所地。

面对B公司“失联”“人去楼空”、未向法院书面确认新的送达方式的情况，笔者认为可以采取以下措施：首先，企业被吊销是基于B公司违反工商行政管理的法律法规被工商部门处以行政处罚，但其主体资格依然存在，B公司依法应向法院书面确认送达地址，否则法院可以向B公司的工商登记住所地送达，无法签收的法律后果由B公司自行承担；其次，B公司在“失联”之前，法院以直接送达的方式向其送达法律文书，但在本案中，B公司作为案件的当事人，负有依法参加民事诉讼及执行的义务，如因经营状况的变化，进而导致人事及办公场所等变化，亦应及时办理变更登记，否则依法应承担相关法律责任。根据《邮寄送达文书规定》第四条第三款“当事人在第一审、第二审和执行终结前变更送达地址的，应当及时以书面方式告知人民法院”以及第十一条第一款“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，应通过指定联系人、通知法院新的联系地址等方式配合法院后续的执行工作，因此，B公司对其“下落不明”存在过错，执行法院因B公司的过错而选择公告送达，进而拖延Z法院的执行效率、影响A公司及时实现合法权益，该做法从保护无过错方、司法效率及优化社会资源配置的角度来说，均值得商榷。

3.Z法院向C公司有效送达应视为向B公司有效送达

C公司作为B公司的唯一股东及开办单位，在《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》中，最高院向辽宁高院答复称“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许……”既然作为开办单位的C公司都可以作为被告承担实体责任，则本案中的C公司已经作为被执行人，身份存在重合性，在承担保证责任的同时，也应该同时承担开办单位的法律责任。故申请执行人认为，执行法院应该参照适用该规定，对于C公司开办的B公司被吊销，无法向其送达诉讼、执行文书的，法院有权向其开办单位C公司送达。

此外，作为国有独资企业的全资子公司，B公司具有行政化管理的色彩，B公司的财务、人事由C公司安排、管理，B公司吊销后，C公司应妥善处理好人事等事宜，确定B公司的案件代理人，以配合法院执行工作。

鉴于前述，即便法院不采纳“向C公司有效送达即视为向B公司有效送达”的观点，退而求其次，申请执行人代理人也建议执行法院约谈C公司并作执行笔录，要求其指定并确认受送达人及送达地址，以便配合法院送达，而这一做法，能有效取得送达的地址及联系人的书面确认，完全符合法院对执行工作合法合规性的要求。

4.公告送达报告初稿的期限为7日

《广东省高级人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作若干问题的暂行规定》（以下简称《广东法院委托评估、拍卖规定》）第十七条：“委托法院对评估报告审查无误后，应将评估报告副本送达双方当事人。当事人对评估报告有异议的，应在收到评估报告后7日内向法院提交书面异议书，由法院转交评估机构……”申请执行人据此认为报告初稿不属于执行文书，建议法院依据该规定公告7日。

（二）B公司

“失联”，未发表任何意见。

（三）C公司

未发表任何意见。

五、执行现状

Z法院未采纳申请执行人的意见，坚持以登报公告的方式向B公司送达评估报告初稿，对此，申请执行人及其代理人表示遗憾。执行法院依据如下：

1.根据《广东省高级人民法院关于司法委托评估工作细则》第二十二条“评估机构在出具正式报告前，应向委托法院司法委托管理部门提交报告初稿，司法委托管理部门应将报告初稿送达各方当事人并要求15日内回复书面意见”之规定，B公司是案件当事人，应向其送达初稿。

2.《广东法院委托评估、拍卖规定》第十七条规定：“委托法院对评估报告审查无误后，应将评估报告副本送达双方当事人。当事人对评估报告有异议的，应在收到评估报告后7日内向法院提交书面异议书，由法院转交评估机构；评估机构应在十日内进行复核和解释。评估机构对评估报告作出修正的，委托法院应将修正后的评估报告送达双方当事人，可以不征求意见。被执行人下落不明的，委托法院应以公告形式送达评估报告。公告可限定被执行人提出异议的时间。”

3.B公司下落不明，应按《民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”的规定向B公司公告送达，送达期限为60日。

六、案例评析

（一）执行法院送达评估报告初稿，应以何种方式送达？

笔者认为，执行程序中，为提高执行效率，依据相关法律规定及司法解释，我们建议执行法院按如下顺序选择送达方式，向被吊销的受送达人送达执行文书：

1.受送达人书面确认送达地址的，法院应向该地址送达

《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》规定，执行中当事人应当向人民法院提供或者确认自己准确的送达地址，并填写送达地址确认书。当事人拒绝提供的，人民法院应当告知其拒不提供送达地址的不利后果，并记入笔录。

2.审判程序送达地址在执行程序中的适用

参照《民事诉讼法》第一百三十七条的规定，当事人在提起上诉、申请再审、申请执行时未书面送达变更送达地址的，其在第一审程序中确认的送达地址可作为第二审程序、审判监督程序、执行程序的送达地址。据此可归纳为，除在执行程序中确认送达地址的情况外，当事人在审判程序中最后一次书面确认的地址，可作为执行程序的送达地址。

3.经依法登记备案的地址，可作为送达地址

根据《邮寄送达文书规定》第五条的规定，当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，法人或其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。

4.向法定代表人送达

参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十条第一款的规定，向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。据此，向法定代表人送达符合法律规定。同时参照《邮寄送达文书规定》第五条的规定，法院可以向法定代表人户籍地址或住所送达法律文书。实践中，人民法院需征求公安机关配合确认受送达法定代表人的户籍地址及住所，因此，为提高司法效率，建立两个部门之间的工作协调机制确有必要。

5.向对受送达人负有清算义务的主体送达

依据《公司法》第一百八十一条和第一百八十二条以及有关法律法规的规定，笔者认为，负有清算义务的主体应是被吊销企业的股东或具有股东性质的开办单位、上级主管部门等。具体而言，国有企业的清算主体是其上级主管部门；集体企业的清算主体是其开办单位；联营企业的清算主体是其联营各方；有限责任公司的清算主体是其全体股东；股份有限公司的清算主体是其控股股东。

6.公告送达

笔者首先认为，是否应该采取公告方式送达评估报告初稿，值得商榷（详见本文第四节，此不赘述）。若执行法院不参照适用《复函》，亦应将公告送达作为“兜底”的送达方式，应适用于穷尽其他方式后无法有效送达的情况，滥用公告送达将降低司法效率，损害当事人的合法权益。

（1）对于法院认定为“下落不明”的当事人，采取公告送达的方式，符合法律规定，是法院对于采用其他方式无法送达时惯用的方式，也是法院规避职业风险的较佳举措。但“一刀切”式地采用公告送达，有碍于提高执行效率，也与确切解决“执行难”精神相悖。

（2）对于采用其他方式无法实际送达，并不排除送达有效。对受送达人而言，因其过错导致无法送达的，应自行承担不利的法律后果；对法院而言，因综合考虑案件情况，采取合法、高效的方式送达，避免一遇到“下落不明”便公告的思想先入为主。

送达相关的法律规定及司法解释，还可能涉及实体法律（如被送达企业的工商登记状态等），当事人对送达方式提出意见或建议时，应提出相应的事实基础及明确的法律依据。

七、结语

最高人民法院于2017年7月19日出台了《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》，其中第八条规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材枓中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。”第九条规定：“依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。”上述规定肯定了法院向工商部门登记备案的地址送达的合法性和合理性。除此之外，该意见还规定法院在相关情形下，有权以以下地址作为送达地址：涉案合同、往来函件中载明的被送达人的地址作为送达地址；一年内其他诉讼、仲裁案件的送达地址；受送达人在诉讼中提交书面材料载明的自己的地址等。同时也对通过微信等方式送达作出相关规定，旨在维护受送达人诉权的同时，通过多种途径解决送达难的问题。

【点评】

在司法实践中，会存在不少案件的被执行人已经被吊销的情况，目前较多法院在处理被吊销企业的送达问题上，往往动辄采取公告送达的方式。如果不区分案件实际情况，均统一采取公告送达的做法，不但不利于提高司法效率，而且也对申请执行人不公平，不利于及时实现申请执行人的合法权益，而且也释放一个不好的信号给被执行人，导致越来越多的被执行人采取该种方式拖延或懈怠履行债务。如法院能根据各个案的不同情况，在执行中区分不同的情况，灵活采用符合法律规定的送达方式，则能减少因为公告送达而导致执行时间延长的情况，从而切实提高执行效率。

点评人：广东南国德赛律师事务所律师 梁伟荣