第三节 美国大学教师校外申诉及其法律依据
一 美国的法院系统
美国联邦和州法院在处理涉及高等院校的问题时主要发挥三个作用：通过对具体事实使用适当的法律解决争议；建构或解释立法机关的行为；确定立法法令的合宪性。美国的法院系统是三方治理体系中的一个分支，治理依据是联邦和州政府的宪法规定。
（一）联邦法院
美国宪法第三条规定：美国的司法权属于最高法院和国会可能不时任命和设立的次级法院。[14]根据这一规定，美国最高法院是最高级别的法院，国会建立了一个次级法院网络，包括地区法院、上诉法院和特别联邦法院。在最高法院审理的大多数教育案件都是根据调卷令进行的，这是一个将案件从下级法院移至上级法院的程序。最高法院的裁决会成为先例。联邦巡回上诉法院的决定具有重要意义，并且在特定巡回法院的管辖范围内具有约束力。如果当事方没有就该意见提出上诉、最高法院维持该案件的判决或者最高法院拒绝审理上诉案件的时候，这些决定尤其具有指导意义。联邦地区法院对审理案件具有原始管辖权。当两个地区法院或两个巡回法院根据类似事实达成不同结果时，就会出现法律问题，这种情况通常会导致一方上诉至高一级法院进行解决。
（二）州法院
州法院系统的组织方式与联邦法院类似。各州的宪法规定了州内的权力分立，并为州法院系统提供了框架。主要的州法院通常由宪法规定。宪法法院的运作通常由宪法规定，并授予其立法机关的权力。州法院通常包括拥有一般管辖权的法院、拥有具体管辖权的法院、小型申诉法院和上诉法院。上诉法院在所有州都有，通常被称为州最高法院或上诉法院，但法院的名称可能因州而异。一些州的制度类似于联邦制，有中级上诉法院，州法院的裁决仅作为该州境内的先例。即便如此，一个州的判决可能在另一个州的法院处理类似案件时具有说服力。州最高法院做出的判决影响最大。
二 外部法律的基本概述
在做出聘用决策时，教师和高校拥有一定程度的自治。即便如此，高校的决策自治必须在联邦、州、县和市法律的范围内下进行（其中的许多法律发生重叠）。这些法律支持学术界的多样性，并对教师的聘用产生重大影响。
（一）高等教育判例法
对于判例法，公立和私立高校之间存在根本区别。比起私立高校，那些被认为是州或地方政府一部分的院校受到不同宪法标准的约束。因此，私立高校在制定机构任务方面比公立高校更具灵活性，因为后者受宪法规定约束。由国家监督、资助和维护的学院和大学最有可能被视为国家行为者。私立、宗派高校则被认定为非国家行为者。然而并非所有高校都能轻易被归类为国家行为者或非国家行为者，某些私立高校可能也需要遵守宪法规定。因此，法院必须经常进行事实调查以确定高校的身份。
每年州和联邦法院都会在数百起涉及高等教育的案件中做出决定，[15]许多审理意见已公开发布。在不涉及高等教育的情况下，法院每年都会做出更多决定并提出意见，但法院会阐明可能适用于高等教育的重要既定法律原则。司法意见（判例法）除了可以解释联邦、州或地方法规，还可以解释行政机构的规则和条例。因此为了理解法规、规则和规定的含义，必须理解相关的判例法。司法意见也可能解释联邦或州宪法规定，有时可能会确定特定法规或条例的合宪性。某些法规、规则或规定可能是违宪的，是因为它与联邦或州宪法的特定条款相冲突，因此被认定为无效也不再由法院强制执行。除了这些职能之外，司法意见还经常制定和使用法院所在司法管辖区的“普通法”。司法意见可以解释高等教育机构的内部法律，并在宪法条款、法规和规定的背景下衡量其有效性。法院的裁决只能在其管辖范围内对先例具有约束力。因此，在州一级，根据法院的管辖权，某个特别的判决可能对整个州或仅对州的分支具有约束力。在联邦一级，地区法院和上诉法院的裁决在该州的某个特定区域或地区具有约束力，而美国最高法院的裁决在全国范围内具有约束力。由于最高法院的判决是最高法律，它们对所有下级联邦法院以及所有州法院，甚至是州的最高法院都具有约束力。
州和联邦法院的重要意见通常会定期公布，并通过大多数法律图书馆提供的卷宗进行收集。对于州法院的判决，除了每个州的官方报告外，还有国家报告系统，一系列区域案例报告包括大西洋判例汇编（引用的A.或A.2d）；东北判例汇编（NE或NE2d）；西北判例汇编（NW或NW2d）；太平洋判例汇编（P.或P.2d）；东南判例汇编（SE或SE2d）；西南判例汇编（SW或SW2d）；南方判例汇编（So.或So.2d）。每个地区判例汇编都会发布该地区法院的意见。纽约州的国家判例汇编系统（纽约补编，引用N.Y.S.或N.Y.S.2d）和加利福尼亚州（加利福尼亚州判例汇编，引用Cal.Rptr）也有特别判例汇编。在联邦体系中，美国最高法院的意见发表在美国最高法院报告、官方报告，以及两个非官方报告：最高法院报告和美国最高法院报告——律师版。最高法院的意见也可以在发布后不久以美国法律周刊的活页形式提供，其中还包含联邦和州法院最近选定的其他意见摘要。美国上诉法院的意见发表在联邦汇编中。美国地方法院的意见发表在联邦补编或联邦规则决定中关于联邦司法程序规则的决定。所有这些来源以及州法院判决的来源都在万律（Westlaw）和律商（LEXIS）法律研究数据库。在大多数情况下，也可以从法院网上提供的信息获得审判意见。例如，美国最高法院的意见可从法院网站http：//www.supremecourtus.gov/opinions/opinions.html获得。[16]
（二）联邦和州的宪法、法令规定以及州普通法
通常产生法律责任的三种法律渊源是联邦宪法和州宪法；联邦、州和地方各级的法令和规定；以及州普通法。宪法是确定政府权力性质和范围的基本来源。宪法也是个人权利保障的基本来源，这些保障限制了政府的权力并保护了公民，其中也包括学术界的成员。联邦宪法是迄今为止个人自由最重要的来源。涉及高等教育机构的重大法院诉讼常常源于第一修正案对言论、新闻和宗教的保护，第十四修正案对正当程序和平等保护的保障也是如此。这些联邦宪法条款对公立和私立高校的适用范围不同。联邦宪法没有专门针对教育的规定，但是州宪法通常有关于州立学院和大学系统的具体规定，偶尔也有关于社区学院系统的规定。州宪法也可能有关于州教育部门或其他负责高等教育管理机构的规定。
联邦宪法是最高法律权威。任何州或联邦法律都不得与其条款发生冲突。因此，虽然州宪法是最高的州法律权威，所有州法规和其他州法律必须与之相符，但其与联邦宪法相冲突的任何条款都将被法院视为无效。然而，如果州宪法规定的个人权利比联邦宪法的平行条款所保障的更为广泛，则不会被视为冲突。有时法院发表的意见既不解释法规，也不解释行政规则或法规，也不解释宪法规定。例如在违反合同纠纷的情况下，适用的先例通常是法院自己创建的。这些判决创造了所谓的美国“普通法”。简而言之，普通法是法官制定的法律，而不是源于宪法或立法机构或行政机构的法律。合同法是这部普通法的重要组成部分，侵权法和代理法也比较重要。这种普通法主要由州法院制定，因此各州之间有所不同。
三 歧视、违约诉讼的法律依据
歧视和违约索赔是与高校教师终身教职相关的诉讼中最常用的法律事由。在美国各地，歧视法律在保护不同类别个体方面差异很大，为受害方提供各种不同的补救措施。每项法律都有必须遵循的规定和准则。当高校的管理者采取受法律保护的行为而不是仅根据候选人的资质做出聘用决定时，就会出现歧视。下文讨论了与歧视有关的终身教职诉讼的联邦、州法律的主要来源。
（一）联邦法律
联邦法律因其综合的特性和补救措施、覆盖国家的范围和广泛的适用性而具有特别的重要性。虽然许多联邦法律涉及就业和非歧视问题，但有些法律更有可能影响教师和学术界的管理者，更具体地说，是影响终身教职、聘用和晋升决策。下面讨论的联邦法律主要包括经修正的1964年民权法案第七章、平权法案、美国宪法修正案、内战后的民权法案。
1.1964年民权法案第七章
最全面的联邦就业歧视法、最常被援引的是1964年民权法案第七章。第七章包括基于种族、肤色、宗教、性别和国籍的歧视。第七章涵盖至少有15名雇员的雇主，因此几乎所有高等教育机构都在此范围内。虽然高等教育机构最初不受第七章的限制，但1972年该法律的适用范围进一步覆盖了公立和私立高校。伴随修正案通过而来的是大量高等教育聘用实践中普遍存在性别歧视的国会辩论。虽然在20世纪60年代通过第七章之前的国会辩论缺乏有关高等教育机构的立法史，而且法院对高等教育中的人事决策采取了反干涉政策，1972年的修正案成为改变高等院校免受就业歧视指控政策的里程碑。
禁止歧视法规的例外情况使宗教类高校对第七章有关宗教歧视的规定有豁免权。根据第七章，宗教附属高校可以聘用信仰特定宗教的教师。要获得豁免，学院或大学必须为宗教公司、协会或社团拥有或大力支持。旨在颁布宗教教义课程的高校也有资格获得豁免权。第七章由平等就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission，简称EEOC）执行，该委员会可以调查歧视指控，并在法庭上对违法者提起诉讼或向原告发出有关起诉权的信函。个人收到美国平等就业机会委员会发出的起诉权信函后可以向联邦法院提出第七章索赔。个人索赔必须在发生所谓的非法雇用行为后180天内向美国平等就业机会委员会提交，或者如果首次向州或地方民权机构提出索赔，则应在300天内提出。由于高校的人事决策通常涉及多个层级，教职员工可能在合同上有额外的终止年份，教师的终身教职被拒之后，索赔的时间问题很难确定。[17]
1972年适用于高等教育的第七章修正案特别旨在消除对妇女和黑人的歧视。第七章的另一项修正案，即1991年的“民权法案”，全部或部分地反驳了美国最高法院的决定，并解决了其他就业歧视问题。对于学院和大学来说尤其重要的是，它增加了对故意歧视有罪判决的潜在财务责任规定。对于要求赔偿或惩罚性赔偿的案件，该修正案准许其中一方要求陪审团进行审理的请求。第七章主张的两种基本类型包括差别性对待和差别性影响。差别性对待的诉讼基于个人因种族、性别、国籍或宗教信仰而被剥夺了工作机会、晋升或终身教职，或者声称其待遇不如其他雇员。根据差别性对待理论，原告必须展示同行评审委员会或学术管理人员基于种族、性别、年龄或其他不允许的理由存在故意歧视。
（1）差别性对待
差别性对待案例使用麦克唐纳道格拉斯-伯丁（McDonnell Douglas-Burdine）测试来建立证据。该测试来自两个最高法院案件：麦克唐纳道格拉斯公司诉格林一案和德克萨斯社区事务部诉伯丁一案。在格林一案中，法院制定了一种举证责任倒置的范式。后来在德克萨斯州社区部诉伯丁案，法院澄清了雇主在此范式内的举证责任。由此产生的麦克唐纳道格拉斯-伯丁测试包括三个阶段。在第一阶段，原告必须证明自己是受保护的成员。每个人都可以满足第七章的这一要求，因为“种族”适用于对任何种族群体的歧视、“性别”适用于男性或女性。
在第二阶段，原告必须证明自己有资格胜任这项工作。资格的证明可能引发教授再聘、晋升和终身教职评价中存在模糊性和主观性的问题。美国第九巡回上诉法院在林恩诉加利福尼亚大学一案中提出，在麦克唐纳道格拉斯-伯丁测试的早期阶段，应对客观资格例如原告的工作经验、年限、发表的文章予以考虑。另一方面，在过程的后期阶段应考虑主观标准，以免使举证责任成为一步到位的过程或阻止测试目标的完成。[18]
麦克唐纳道格拉斯-伯丁测试的第三阶段要求教师被拒或未得到再聘的职位必须保持开放，雇主必须继续寻找资格等同于或低于原告资格的候选人来填补该职位。因此，在原告被拒绝授予终身教职的这一时期，该终身教职职位必须保持开放。时间问题可能难以说明，因为晋升和终身教职决定做出后，院校并不一定会立即用成功的候选人替换不成功的候选人。如果原告未能确定是表面证据确凿的案件，法院可以选择对被告院校进行即决审判从而结案。另一方面，一旦原告通过麦克唐纳道格拉斯-伯丁标准成功确定该案是表面证据确凿的案件，那么举证责任便转移到学院或大学，被告需阐明其人事决定是与工作相关的、合法的、不存在歧视性。财务紧急情况、学术计划的变化或研究成果不足都可能被认为是合理的原因。然后，举证责任可以转回原告，而原告可能会提出证据证明被告的行为实际上是歧视性的，而被告的解释只是歧视的借口。[19]即使举证责任转移到高校以证明其行为不存在歧视，原告教师仍然有原始和最终的举证责任。只要没有任何歧视证据，被告学校就无需为教师晋升或终身教职的负面决定提供实质性辩护。差别性对待最终取决于教师是否基于种族、性别、国籍或属于其他受保护的分类而获得聘用。[20]
差别性对待案件的另一个方面体现在投诉是基于间接证据的。在圣玛丽荣誉中心诉希克斯的非学术案例中，美国最高法院审议了一旦法院判定雇主的行为理由缺乏可信度时，法院是否必须支持原告。法院认为，第七章案件中的原告不仅必须表明雇主的人事决定存在借口，而且必须表明非法偏见是雇用决定的真正动机。因此，虽然借口可能构成歧视推理的基础，法院仍必须考虑所有相关证据以确定雇用行为是否属于非法行为。[21]
（2）差别影响
虽然涉及学术界的大多数第七章诉讼涉及差别性对待，但也有根据差别影响针对高校提起了几起集体诉讼。差别或负面影响诉讼的依据是雇主的中立政策对申诉人具有歧视性影响。集体诉讼中的一个主要争论点通常是集体的定义，这可能会显著影响学院或大学负有的责任程度。集体诉讼中的教师有责任证明系统范围内差别性对待的模式或做法，或不利地影响一个或多个群体的表面上中立的政策。集体诉讼必须符合下列要求：集体人数必须足够多，以至于提出多项申诉是不切实际的；必须存在集体所共有的法律或事实问题，并且教师和院校的诉讼或辩护必须是典型的集体诉讼和辩护。[22]在美国最高法院审理格里格斯诉杜克电力公司一案之后，差别影响的案件数量有所上升。杜克电力公司将北卡罗来纳州工厂工作的黑人雇员限制在低薪、非熟练工种，这一行为构成歧视。在1964年“民权法案”第七章通过后，不再禁止黑人获得报酬较高的工作。之后杜克电力公司要求员工获得高中毕业证书，并通过智力和能力测试。由于测试与工作绩效没有显著关联，公司使用这个理由取消了比白人数量更多的黑人申请资格，美国最高法院裁定这些要求是非法的。莱亚（Leap）将该案描述为“可能是所有平等就业机会案件中最重要的案例，因为它确立了差别影响的概念，并认为即使是无意识的歧视也可能是非法的”。该裁决有助于落实处理就业歧视的民权法。[23]
教师之间的比较通常用于证明存在差别性对待或差别影响。较为常见的两种情况是：教师声称自己的资质能力不低于已经获得晋升或终身教职的教师；教师认为自己的职位由不太合格的人填补。因此法院对比较这一行为持怀疑态度，不同教师之间的教学、研究和服务很难比较，每类标准的权重通常在各部门之间以及各高校之间存在差异。教师过去的表现和未来的潜力对就业决策很重要，高校的需求和决策随着时间推移也会产生差别。
统计分析也可用于证明教师就业决策中的歧视模式。经美国最高法院在国际卡车司机协会案和哈泽尔伍德学区案中批准，统计比较的主要目的是证明原告可能因为种族、性别、国籍或其他受保护的分类得到有利的对待。[24]在差别影响案件或集体诉讼中，统计分析可作为诉讼的依据。在差别性对待案例中，统计数据通常与其他证据一起使用。即便如此，由于不可靠或不可理解的计量、相关和不相关数据之间的混淆、不可比较事物之间的比较、统计程序要求和数据特征的差距等缺陷，统计数据常常无法使用。尽管法院确实允许使用统计证据，为了证明存在非法歧视，必须补充非法雇用行为的定性或轶事证据。[25]在第七章诉讼中胜诉的当事人可以获得补救措施，包括复职、补发工资、补偿性和惩罚性赔偿（针对差别性对待歧视）和律师费。如果原告证明歧视降低了他们获得未来薪酬的能力，那么也可以获得预支工资。
2.平权法案
平权法案旨在帮助少数群体的成员获得因歧视而历来受限的工作。一系列行政命令和法律要求接受联邦资助的高等教育机构遵守平权法案。法案的推行可能特别困难，因为平权法案和反歧视之间的界限可能不明确。虽然学院和大学必须努力雇用女性和少数族裔教师，但在平权法案的支持下，他们不需要雇用、晋升女性或缺乏必备资格的少数族裔成员。
3.美国宪法修正案
在考虑就业歧视法时，宪法在任何联邦法规未涵盖的领域都具有最重要的意义，例如基于年龄小于40岁的歧视或基于居住地的歧视。就业歧视案件中宪法不如其他法令受青睐，是由于基于宪法诉讼的证据标准更为严格，而且美国平等就业机会委员会或其他调查机构不会推动调查和执法。然而，对于那些不符合法定要求的人来说，宪法可能会为进入联邦法院提供一条途径。美国宪法第五和第十四修正案分别禁止联邦和州政府采取歧视性行动。第五修正案通常可以防止在法律诉讼中滥用联邦政府的权力。第十四修正案通常可以防止滥用州和地方政府的权力，并确保公民享有实质性和程序性权利。在宪法修正案适用于就业歧视案件之前，必须有来自国家行为者一定程度的目的性行为。
（1）平等保护
在州立高校中，教师可以使用第十四修正案的平等保护条款对学院或大学进行民权诉讼。平等保护条款要求政府以类似的方式对待处境相似的个人，并且当机构存在种族主义、性别歧视或其他歧视行为时可以加以援引。法院使用的审查程序或标准因歧视类型而异。即使平等保护标准要求非常严格，例如种族歧视和性别歧视，除了并不总是需要展示歧视性意图的联邦法规，法院通常只有在发现歧视行为是有意为之时才会对其进行打击。
（2）程序正当
如果一个高校不遵守规定的晋升、终身教职评审、申诉或其他行政程序，或者缺乏依从性对教员不利，可以援引第十四修正案的正当程序条款。第十四修正案的正当程序条款要求各州不得“在没有适当法律程序的情况下剥夺任何人的生命、自由或财产。”通常在终止终身教职的情况下涉及到财产利益，但拒绝授予终身教职可能会也可能不会侵犯触发正当程序保护的财产或自由利益。在终身教职决定中，高校的程序本身并不会产生财产利益。正当程序包括实质性正当程序和程序性正当程序。实质性正当程序索赔可由原告教师提出，原告声称雇用决定是出于任意、不合理或不正当的原因。如果一个机构没有正确解释自己的政策，教师可以提出实质性的正当程序索赔。为了提出索赔，原告必须证明根据美国宪法，利害攸关的利益是根本性的。
在继续公共雇用方面的实质性正当程序权利通常不受联邦法院的支持。如果机构的决定会侵犯财产或自由利益，则在决定最终形成之前，根据宪法要求采取程序保障措施。必要的程序包括发出通知和提供举行听证会的机会。机构必须通知教师该决定和做出决定的原因，然后必须为教师提供公平的机会在中立机构的听证会上质疑高校给出的理由。根据第十四修正案的正当程序条款，每当人事决定剥夺他们“财产利益”或“自由利益”时，两个开创性的美国最高法院案件确定教职员工有权获得公平听证，其中包括董事会诉罗斯案和佩里诉辛德曼案。在这些涉及教师合同的主要案例中，法院区分了续签合同和合同已过期的教师。
在董事会诉罗斯案中，法院需要根据美国宪法考虑该教授是否有权发表理由陈述和参与听证会。被告被聘为威斯康星州立大学助理教授，固定任期为一年。根据州法规，所有州立大学助理教授的任期为一年，只有在连续服务四年后才有资格获得终身教职。2月1日，教授得知不会获得续聘，学校没有给出任何理由也没有提供听证会。法院认为不续约并未侵犯教授的财产利益或自由利益；因此，他的第十四修正案权利没有受到侵犯，学校不需要为不续约提供理由或听证会；[26]在佩里诉辛德曼案中，教授在连续十年的雇用合同到期后没有获得续聘。根据德克萨斯学院和大学系统委员会的终身教职准则以及官方教师指南中关于教师终身教职的陈述，佩里认为，董事会在未对其进行续聘的情况下违反了他的第十四修正案程序性正当程序的权利。法院裁定教授确立了对事实上任期的索赔要求，因此在续聘方面具有受宪法保护的财产利益。[27]罗斯和辛德曼的案例证明规则、政策、学校惯例以及教师和机构之间的理解可以创造续聘的权利，从而产生财产利益。这些案例也体现了宪法权利与合同问题之间的交织。
虽然单独的程序或承诺遵守程序的程度没有达到受宪法保护的财产水平，但合同索赔仍可能在州法律下产生。公立大学教师的程序保护可以在教师手册或其他具有合同意义的大学政策中找到。例如，华盛顿州立大学的教师手册要求终身教职教师对非终身教职教师进行年度评估。在特林布尔诉华盛顿州立大学一案中，一名未如愿获得终身教职的教师提出了违约诉讼，指出指导过程的缺失导致他未获得终身教职。州最高法院维持了对该大学的简易判决，指出终身教职教师在非终身教职教师试用期内未对其进行书面评估并不构成违反合同。一位法官对此表示异议，认为终身教职教师未能向部门内非终身教职教师提供反馈，这使他无法做出相应的研究计划变更。[28]
精心起草的合同可以帮助院校避免因程序缺陷导致的终身教职合同索赔。例如，在内华达大学诉史黛西一案中，该州最高法院驳回了一位在大学任职期间受到良好评价的教授提出的违约诉讼。法院将教授的合同用语解释为，授予终身教职的决定是酌处权；因此，剥夺终身教职并不违反合同。除了麦克兰登一案所针对的问题（通常不会出现在对剥夺终身教职提出质疑的情况下）外，法院已经明确指出，剥夺终身教职不是“终止”本身，并且不提供宪法上的正当程序保证。尽管州法规或法令可能会提供程序性担保，如果违反，则可以构成根据州法律提出索赔的基础。但是，与不续聘的情况一样，如果教职员工声称剥夺终身教职是出于违宪原因（例如，对受到宪法保护的言论进行报复），那么自由利益可能会受到侵犯，因此将采取程序上的正当程序保护措施。[29]
终止终身教职员工任期的决定必须始终伴随着通知和听证会的机会，因为这些决定总是侵犯财产利益。由于财产利益的重要性，需要对提前解约进行听证。听证会的性质和程序的正式程度已经成为被解雇终身教职员工的主要诉讼对象。尽管没有要求听证会具有司法听证的所有要素，此类听证必须符合最低宪法标准。联邦上诉法院在利维特诉德克萨斯大学一案中提出了这样的标准：必须告知员工解雇原因；必须向员工通知证人姓名并告知每个人都能证明什么；必须给员工一个有意义的机会发表意见；听证会必须在合理的时间内举行；听证会必须由具有适当学术专业知识的第三方小组进行。[30]
但是，许多高校采用了美国大学教授协会推荐的程序，此类高校需要遵守美国大学教授协会1958年“教师解雇诉讼程序标准的声明”。在金诉明尼苏达大学一案中，法院支持学校开除这位终身教职教师的理由是忽视教学职责和学术成就不足。该大学提供了以下正当程序保护：学校与金经常就其教学欠佳、无故缺席以及拒绝与部门合作的行为进行沟通；由于业绩不佳，在金出席某次会议时，部门针对他的撤职决定进行了投票；学校通知了金其所在部门已提起指控，以及学校打算发起免职程序的意图；学校提供由终身教职教师组成的听证小组，金有权反对任何一名个人成员（金反对其中一位成员，该成员后来被替换）；提供律师和大量的文件查阅权限，包括管理人员的书面证词；一次预备听证会，各方交换议题清单、证人清单和展示清单；在为期两周的听证会期间，金由律师代理，辩护律师盘问了证人，提供了证人和书面证据并进行了口头和书面辩论；大学校长审查整个记录；董事会审查听证小组的调查结果、校长的建议以及各方的概要；金有机会在董事会做出解雇决定之前出庭。上诉法院认为金所获得的程序保护详尽无遗，并确定它们满足宪法要求。[31]
在弗鲁姆·金诉肯特州董事会一案中，法院特别侧重于高校在决定终止教师的终身教职之前必须提供的听证会类型。当联邦政府对该教授的拨款遭到削减后，大学将他辞退。校方给出的解雇理由是：该教授作为拨款主任表现不佳，反复发生未经证实的针对教职员工的指控。存在不专业的行为、对部门的虚假指控以及违反大学政策的行为。当教授就解雇提出异议后，大学安排了听证会。教授可以在听证会上安排律师在场，但律师的作用受到限制。律师可以向其咨询和提出建议，并代表教授做最终的辩论。但律师不可以对证人进行盘问，也不得提出异议。鉴于这次受到限制的听证会非常适合于将要做出的决定，法院裁定该大学未侵犯教授的正当程序权利。[32]法院在马修斯诉埃尔德里奇一案中审查了该裁决，在该裁决中，美国最高法院为程序性正当程序确立了指导原则。在马修斯一案中，法院确定了必须考虑的三个因素：第一，受到官方行为影响的私人利益；第二，通过使用的程序错误地剥夺这种利益的风险，以及附加或替代的程序保障措施的潜在价值；最后，机构的利益，包括所涉及的功能以及附加或替代程序要求将带来的财政和行政负担。[33]按照这些标准，法院驳回了弗鲁姆金认为辩护律师无法盘问证人违反了程序正当程序的说法。法院说，尽管事实是，如果允许弗鲁姆金的律师审问证人，大学的行政负担相对较小，但该机构避免全面对抗审判的利益是合理的，而且没有事实表明弗鲁姆金因律师的作用受限而受到损害。
克拉克诉西维吉尼亚评议委员会一案为行政人员和律师提供了特别有用的指导，即根据复审法院可能依据的记录做出书面决定。在此案中，法院考虑了高校必须提供何种理由和证据来支持终止终身教职的决定。克拉克是费尔蒙特州立大学的终身教授，在有听证官出席的听证会后被学校解雇。听证官做出了书面报告，报告仅列举了支持解雇的证人证词，但没有陈述任何明确的、支持免职的理由或事实依据。教授在法庭上辩称报告不符合正当程序的要求。尽管法院的分析是基于州宪法，但相关意见是基于联邦宪法的先例和分析。为了确定听证官的报告必须包含的内容，法院查阅了西维吉尼亚评议委员会的政策公告。政策公告并未要求听证官对事实和法律结论进行调查，但确实要求记录事实证明和情况需要的建议，并说明决定理由和依赖的证据。法院还指出，为了开展恰当的上诉，对听证官裁决提出上诉的一方需要一份调查结果陈述和审查员做出调查结果时依据的证据。很明显，需要对听证官做出决定的理由和支持的证据进行充分说明。“复审法院的职能是复审记录，以确定听证会上提出的证据是否支持听证官的调查结果，以及他的结论是否来自这些调查结果。我们必须依靠听证官裁定的事实和逻辑……确定他是否错误地将其应用于最终决定。如果行政程序的记录没有显示那些决定性的事实或裁定的逻辑，我们将无权审查行政行为。我们被推向事实审理的位置，并被要求用我们的判断代替听证官的判断，我们不能这样做。”法院还指出，对听证官裁决提出上诉的当事方需要对调查结果作出陈述，并提出调查结果所依赖的证据，以便提出适当的上诉。根据对评议委员会公告和适用宪法原则的审查，法院认为听证官的报告不符合正当程序标准：“在调查结果和建议的报告中，听证官应列出听证会上提供的证据所支持的具体指控，并为支持这些调查结果的证据提供一些参考。根据上面的讨论我们得出结论：听证官未在记录中陈述对克拉克博士的指控，而后续发现这一指控有证据支持，此举构成了可逆错误。在终止程序中，可能会产生一些问题，即诉讼程序某个部分的缺陷是否构成对正当程序的充分违反，从而使整个程序无效。”[34]
除了针对程序性正当程序违规的索赔之外，原告教师可以提出实质性的正当程序索赔，声称终止决定是出于任意、不合理或不正当的理由。在一项违反实质性正当程序的索赔中，原告必须证明所涉利益是美国宪法规定的“根本”。密歇根大学董事会诉尤因案之后，联邦法院一直不愿意就公共雇用领域聘用建立实质性的正当程序。在针对黄教授的解雇程序案中，一名终身教职人员因多次攻击他人而被解雇。由于攻击行为早在十五年前就已发生，因此教授声称，使用“过时的”不当行为侵犯了他的实质性正当程序权利。尽管上诉法院同意，认定大学的行为是任意的和反复无常的，但州最高法院推翻了该判决，理由是发现了充分的证据表明教授从事的行为构成正当开除的原因。尽管大学最终胜出，但此案强调了对教师行为不当作出及时行政回应的重要性。联邦上诉法院裁定，对高校的终身教职程序做到实质的程序相符而不是完全遵守，足以通过宪法审查。[35]
如果长期任职的终身教授因一次事件而被解雇，不采用渐进式纪律可能会被视为违反宪法的程序违规行为。在特林布尔诉西弗吉尼亚州南部社区与技术学院一案中，法院撤消了基于不服从理由解雇终身教职英语助理教授的决定。特林布尔声称，解雇侵犯了他的第一修正案权利，而且他继续受雇的财产权利要求大学行政管理部门在解雇他之前提供渐进式纪律。特林布尔的表现在近二十年是可以接受的。当新任校长在学院任职时，特林布尔帮助组织了一个教师工会并成为其负责人。特林布尔和几位教职员工反对新任校长坚持要求所有教职员工使用指定软件生成课程大纲并评估学生的成绩。特林布尔拒绝参加有关该软件的四次“强制性”培训会议，后来学校以不服从命令为由终止合约。法院裁定，鉴于特林布尔19年里为大学提供的令人满意的服务，他的教学或与学生的关系没有受到任何批评，因此开除决定是任意的和反复无常的。“由于特林布尔继续任职于学院的财产利益以及以前的良好记录，正当程序要求学院对特林布尔采取渐进的纪律措施”。法院判决特林布尔恢复原职，并支付其欠薪和追溯性福利。[36]
对于已解除雇用合同的教师，学校也需要遵守程序上的正当程序。在加纳诉密歇根州立大学一案中，校方在未举行听证会的情况下撤销了一位终身教授的合同。关于先前在别处任职期间因不专业行为受到指控一事，教授对院长说了谎。当院长发现教授在先前的工作地点已被提起严肃指控后，大学取消了该教授的终身聘用合同。教授否认了自己的撒谎行为。尽管大学声称由于雇员的失实陈述而有权撤销雇用合同，但援引摩根一案的先例，法院不同意学校的说法：首先，摩根一案的原告承认了虚假陈述，这意味着没有事实争议。其次，摩根一案牵涉到一家私立院校。法院指出，原告作为终身教授，在继续就业方面具有财产利益，必须获得与解雇一样的正当程序保护。[37]但是，如果一位终身教职教授放弃了自己的职位，并在重新获得之前经过了数年，则学校没有必要给予适当的程序保护。在奥斯本诉斯通一案中，州法院采用懈怠原则（个人由于未能及时提出主张权利的要求而放弃了自己的权利）确定了南方大学某位终身法律教授由于整个学年未能为授课班级作报告，这一行为意味着他已放弃教职，因此被视为辞职。由于南方大学没有解雇奥斯本教授，因此校方不欠他任何听证会或其他正当程序保护。[38]
在审查终止终身教职的决定时，法院通常会寻求遵守波泰姆拉一案中正当程序的基本要素。当高校未能给教师提供一个或多个基本要素时，克拉克、加纳和特林布尔的案例表明法院将判定高校的决定无效。但鲍林和弗鲁姆金的案例表明法院不愿意提供更具体的、有关正当程序规定的事项清单。除了最低要求，法院通常会遵循看似符合教师和高校需求期望的学校程序。对罗斯和辛德曼一案进行解释的法院已经明确表示，只有一小部分聘用决定才能宣称教员在此决定中拥有财产利益。尽管法院已经发现终身教职员工有继续被雇用的财产权，但在晋升或其他就业决定中他们没有这样的权利。[39]例如赫罗德诉南佛罗里达大学一案中，法院驳回了原告认为学校未将其晋升为教授涉及程序性或实质性正当程序保护的观点，因此不需要举行与晋升相关的听证会。[40]
另一方面，如果高校的政策或合同提供超出宪法范围的保护，则降职决定可能需要额外的保护。例如，在穆萨诉州人事委员会一案中，一位终身教职教授因涉嫌不专业行为而被降职为副教授。院长担心穆萨的教学表现不佳因此指示他提交教学改善计划。穆萨提交了一份同行评估报告证明自己的表现是可以接受的。院长以“不专业行为”为由将穆萨降级五年。法院裁定，根据涉及教师雇用的集体谈判协议，院长可以要求但不应强迫穆萨必须提交绩效改进计划。穆萨的不服从行为并没有上升到不专业的程度，因此院长没有降职的权力。[41]同样，法院拒绝在与教师聘用有关的其他决定中找到受保护的财产利益，例如将教职员工转移到其他部门或部门内不太理想的办公空间。除非明确将行政职位确定为终身教职职位，否则现任职人在保留其行政职位方面没有财产利益。
4.内战后的民权法案
1870年法案（也称为1866年法案）适用于公共和私人雇主，禁止在制定和执行合同时出现种族歧视。该法案的规定以编纂法规的形式存在，1981节通常用于就业歧视索赔。1871年法案禁止任何根据州或地方法律剥夺个人宪法或法律权利的行为，对于第七章未涵盖的、员工人数少于15人的公司特别有用。当原告错过了在第七章规定时间段内提交的截止日期，这些法律也可用于高等教育机构。此外，根据内战后的法律，补偿性和惩罚性赔偿不受限制。该法案以编纂法规的形式存在，1983节通常用于就业歧视索赔。
（二）州法律
除联邦法律外，有时还会在终身教职被拒诉讼中援引州法律。在某些就业诉讼案件中也提出了普通法诉讼请求。
1.非歧视法
根据州非歧视法提起的诉讼越来越多。与第七章不同，许多州法律都没有赔偿上限。根据一些州法律，建立表面证据确凿的案件可能比第七章更容易。许多州和哥伦比亚特区都禁止基于公立和私立学校的性取向歧视。
2.违反合约
教师通过雇用合同的条款与高校建立联系。无论是否成文，高校与教师之间的权利和义务由合同决定。合同可以说明教师的教学、研究和服务义务以及商定的薪水。关于教师义务的进一步说明可以通过教师聘书、教师手册、组织政策或高校习俗纳入合同。原告通常依赖合同法作为终身教职被拒诉讼的依据，合同的解释由州普通法规定。学术界的性质以及高等教育机构与教师之间的特殊关系往往使教师合同的形成和解释复杂化。州法院对口头承诺和合并文件是否产生有约束力的合同持不同意见。虽然法院通常会首先查看合同语言，而合同中的书面协议通常会覆盖任何所谓的口头协议，法院还必须填写缺失的条款，因此必须考虑当事人的意图。如果需要解决合同中未涉及的特定问题，希望辨别当事人意图的法院可以考虑学术惯例以确定之前可能已经决定的内容。学术惯例一般指特定高校的既定做法，但不一定成为书面的法律来源。即使是书面形式，也往往不如高校的规则和法规正式。政策声明、内部备忘录和专家证词可用于向法院通报高校的惯例，从而有助于指导法院对合同的解释。
涉及作为合同的教师手册，合同受普通法管辖而普通法可能因州而异，一些法院拒绝承认教师手册为州法管辖下的合同。然而，大多数人认为，书面教师手册、章程或其他类似的政策文件应被解释为明示合同。此外，雇主始终坚持根据事由或渐进式纪律管理而终止雇用等做法，即使没有以书面形式表达，也可能产生隐含的合同，赋予雇员超出临时工的权利。
原始雇用合同的条款在整个合同期内无需保持不变，法院已经接受了在某些情况下可以修改雇用合同的主张。在勒霍诉凯斯西部保留地大学一案中，法院认为该修正案在原合同保留修改权的情况下或经当事人双方同意进行修改、给予适当考虑后更改条款的情况下均有效。勒霍一案的原告是1942年至1967年根据合同在西部保留地大学任职的终身教授。在此期间，该校的退休年龄始终为70岁。凯斯技术学院与西部保留地共同组建凯斯西部保留地大学后，新大学通过了一项决议，要求重新任命68岁以上的教职员工。新大学的章程规定：“理事会应不时采用必要的规章制度来管理教职人员的聘用和终身教职。”法院裁定，该章程语言“包括保留改变教职员工退休年龄的权利”，因此驳回了原告关于大学违反合同的主张。由于退休政策是终身教职的一部分，“改变终身教职规则的保留权利包括改变退休政策的权利。”法院还批准了大学的主张，即“大学与终身教职人员之间的雇用合同，在得到充分考虑的支持下，可由双方进行书面修改。”[42]这些考虑在勒霍一案中得到了满足，教授执行了续聘表并接受了新的退休政策实施后增加的薪水。尽管现行法律禁止以年龄为标准的退休政策，但该案的推理仍然适用于大学与教职员工之间合同的修改。勒霍一案的结果在很大程度上取决于新成立的大学重新任命教职员工的条件。
在法乌尔诉美国犹太神学院一案中，一位阿拉伯裔犹太教教授在神学院教师投票接纳女阿拉伯裔学生时辞职，称改变录取政策与他个人的宗教信仰不符。这位教授认为，新的招生政策违反了他的雇用合同，也构成了宗教歧视。法院裁定，神学院没有合同义务为了避免冒犯教授的宗教信仰而不得更改入学要求。此外，法院拒绝审查神学院的录取政策变更是否构成宗教歧视，理由是这将要求法院未经允许调查宗教教义，这违反了《第一修正案》，因此驳回了教授的主张。[43]
根据许多州的普通法，往来的信件可能对双方均具有合同约束力。在利维诉辛辛那提大学一案中，一封概述教授聘用条款的信被裁定为合同；随后发现更改这些合同条款的信件对双方均具有约束力。法院裁定，教授通过继续在大学任教，接受了第二封信的条款，该信确立了新的就业权利和义务。有时，合同也可能会被随后的州立法单方面修改。但是，根据美国宪法第I条第10部分第1条款的规定，该州有权在法律上修改自己的合同或规范私人当事方之间的合同，这就是合同条款：“任何州都不得……通过任何……损害合同义务的法律。[44]例如布兰德一案，美国最高法院裁定，一项旨在取消某些公立学校教师终身教职权利的印第安纳州法律是对雇用合同的违宪损害。根据此合同及之后的先例，州法律不得损害聘用合同或私人合同，除非这种减损“为实现重要的公共目的而合理且必要”。[45]
四 高校教师晋升或终身教职校外诉讼概况
从20世纪70年代开始，高校财政预算的紧张和教师就业市场的恶化导致高校教师的晋升和终身教职的获得变得更难。某些高校实行了终身教职配额制，而其他高校则提高了终身教职的评审标准。与早期相同的诸多问题出现，引发70年代争论的混乱情况在90年代再次浮出水面。导致诉讼数量增加的原因包括：缺乏学校的支持或资源导致教师难以完成可接受的绩效；高校未能遵守自己的政策和标准；政治原因而非学术原因；高校未能始终如一地应用晋升和终身教职的评价标准；同行评审委员会的偏见。除了这些问题之外，由于财政预算收紧和计划需求改变，高校正使用更多兼职和非终身轨教师。终身轨职位的减少加上更严格的终身教职评审使得诉讼的可能性变得更大。此外，虽然法庭干预可能被视为侵犯了一些希望自主决定教师职级的院校的学术自由，但其他教师可能会通过挑战同行评审委员会的决定、坚持提起诉讼以保护自己的学术权利。
无论哪一方在终身教职遭拒引发的申诉案件中占上风，诉讼费用都很高。对于提起诉讼的教职员工而言，诉讼会改变参与者的生活和工作环境。诉讼代表着巨大的情感和金钱投入，会给参与的个体带来情绪和经济上的消耗。原告必须为案件做准备，当身边人的角色从同事过渡到对手时，往往会导致自己与部门同事的关系疏远。学术部门可能会在相关案件的正确立场上产生分歧，律师进行咨询可能意味着个人必须对他们的谈话和行动更加谨慎，这可能会加剧部门内部的紧张气氛，曾经的亲切关系可能变得紧张或不复存在。总的来说，这些问题可能会带来导致部门和大学社区功能失调的暗流。
从高校的角度来看，被起诉或受到诉讼威胁可能会损害非正式的文化氛围和高校的正式治理结构。捍卫终身教职主张的高校必须承担相关人员的财务花销。虽然人力资源的成本通常是固定的，特别是在拥有内部法律顾问的机构中，但用于诉讼的资源需要从其他部门和学校的核心任务中进行分配。长期的行政听证和诉讼的巨大花销增加了决策失误和违反程序带来的成本。此外，诉讼凸显了高校文化、管理和法律因素中共同存在的问题。大学内部的听证会和校外的诉讼是高校遗留冲突的极端解决方式，而校外诉讼更是加剧了这种冲突。当一个问题必须由法院裁决时，双方都在寻求获胜而不是为管理上存在的问题找出一个双方都能接受的解决方案。对案件的负面宣传可能会损害高校声誉以及吸引优秀师资和生源的能力。
在解决高等教育纠纷的所有方式中，高校管理人员通常最关心的是法院诉讼。法院的审理最公开，因此在各种争议的解决方式中最为显眼。由于其中涉及许多法律问题，需要律师的广泛参与，因此法院诉讼最为正式。此外，法院可以下令采取最强有力和最广泛的补救措施，包括赔偿和惩罚性赔偿金以及禁止性和强制性（肯定性）禁令救济。法院的法令和意见具有最高的权威性，法院的判决和命令不仅对未来各方在诉讼问题上具有约束力，可以通过司法藐视权力和其他机制予以执行，法院的书面意见也可能在未来的纠纷中创造约束其他诉讼当事人的先例。出于以上原因，法院诉讼是高校解决争议最为昂贵的手段，这意味着涉案方要在时间、情感、金钱和相应的风险中付出代价。因此，虽然诉讼已经成为高等教育机构经常经历的事件，其中涉及一系列的当事方和原由，但诉讼前景不容轻视。诉讼是严肃复杂的事务，可能会造成校园内部摩擦、耗尽高校资源、影响高校的公众形象，即使高校最终成为“赢家”。
在希尔德·布兰德诉密歇根州立大学董事会一案中，[46]被告于1968年拒绝授予原告终身教职并在1969年正式终止了对原告的聘用。希尔德发起了一系列的学校内部申诉，他向全职教师致辞说明自己应该获得终身教职的原因，但他最终没有说服教师代表改变主意。之后他将案件提交至部门咨询委员会进行投票，该委员会是他本人最近当选的一个选举委员会，而这意味着委员会有史以来第一次拥有多数非终身教职成员。部门咨询委员会发布的决议里没有提到拒绝授予希尔德教授终身教职的依据，因此决议是无效的。最后，希尔德向学校教师终身教职委员会提出申诉，但该委员会驳回了他的申诉。希尔德教授随后开始在大学外寻求解决的办法。他向美国大学教授协会投诉并向密歇根州就业关系委员会提出了两项不公平的劳工行为指控，但均告失败。随后他又向密歇根州法院请愿，法院认为他没有上诉权。1971年，教授向联邦法院提起诉讼，要求赔偿欠薪并恢复原职。他声称大学拒绝授予其终身教职是出于对其第一修正案权利的报复，而且校方侵犯了他的程序性正当程序权利。1974年法院针对此案进行了为期5天的陪审团审判，但在他向陪审团进行陈述说明之前，法官姗姗来迟并宣布原告的主张本质上是平等的，应由法官而不是陪审团来裁决。1977年，初审法官最终驳回了教授的申诉。
在1979年的上诉中，美国上诉法院裁定地方法官从陪审团撤回该案是错误的：“对于这个纠结且旷日持久的案件，唯一的公平解决方案是撤回并还押，以便对所有事项迅速进行陪审团审判。”随后的审判里陪审团作出了裁决，判决包括支付教授欠薪、补偿性和惩罚性赔偿，以及大学恢复教授原职的指示。然而，具有讽刺意味的是，随后初审法官接受了大学的动议，否定了陪审团的事实认定，法官自己做出了法律判决的动议。当然，这一裁决引发了教授的另一项上诉。1981年，美国上诉法院维持了初审法院对校方的有利裁决。在原告教授的终身教职被剥夺13年后，案件终于结束了。
尽管希尔德一案绝非常事，但普通的诉讼也可能变得复杂。它可能涉及广泛的正式审前活动，例如证词、讯问、传票、审前会议和动议听证会；以及各种非正式的审前活动，例如律师——行政人员会议、证人访谈、文件搜索和文件审阅以及与反对方的谈判。如果案件继续审理，那么在法官或陪审团前提出案件时面临的困难有：与律师进行进一步的筹备会议；准备证据；证人的安排、出行和准备；实际审判时间；以及上诉的可能性。为了增加胜算，高校的管理者需要密切参与流程的大多数阶段。普通诉讼在金钱的花费上也很昂贵，因为必须花费大量时间，而且必须为外部律师、法院记者或专家证人等支付各种费用。联邦诉讼通常比州诉讼的成本更高。幸运的是，对诉讼进行审判和判决的频率比大多数外行人所认为的要少。绝大多数争端通过谈判和解。尽管高校的管理者也必须参与此类谈判，但该过程比较省时、非正式，而且比审判更具私密性。
高等教育和终身教职制度的发展受法院的影响很小。在20世纪70年代早期之前，很少有文献关注甚至提到法庭案件及其对高校的影响。之前高等教育是一个自治社区，在内部自己制定法律，后来一切都发生了变化。1991年的第七章修正案允许原告在陪审团而非法官面前申诉联邦歧视案件，这导致歧视诉讼数量大幅增加。弗兰克在2001年的报告中提到就业歧视案件的数量已从1990年的8400起增加到1998年的23700起。她表示无法获得拒绝授予终身教职案件的具体数字，但暗示这一数目的确在增加。[47]目前尚未找到授予和拒绝授予终身教职、学校内部申诉、对终身教职人员解雇诉讼的确切数据。对拒绝授予终身教职引发的诉讼及相关政策、程序的共同点和推论只能来自于法庭对相关案件的审判和媒体的报道。随着涉及高等教育的诉讼变得越来越普遍，与法律影响有关的学术文章数量越来越多。文献研究的主体已经逐渐演变为反映“政府与高等教育之间日益密切的关系”以及“学院和大学已逐渐和外界成为一体，而不是作为例外继续受到特殊保护”。晋升和终身教职评价的重要性、涉及的重大利害关系以及可能带来的精神打击使得系部的相关决定成为“学术单位可能经历的最基本、最重要的冲突”。[48]
接下来将对发现规则、驳回动议和简易判决、司法审查标准、司法尊重的概念进行讨论，随后将关注终身教职申诉的补救措施。
（一）发现规则
审前程序中最重要的一个事项是“发现”（Discovery）。为了澄清案件事实和法律问题的信息，规定的发现期限（可能包括保释、讯问和要求出示文件等）使各方有机会提出相关要求。尽管发现过程可能很耗时、耗费巨大且会引起焦虑，但它对于审判以及庭前和解的前景至关重要。当双方寻求限制发现范围以保护机密或敏感信息、节省金钱和时间、扩大发现范围以从对方处获取更多信息时，将出现许多战术问题。
《联邦民事诉讼规则》通常在第26-37条定义了联邦法院的许可发现范围和方法，大多数州都有类似的规则。初审法官通常在运用此类规则时拥有广泛的酌处权。一般而言，根据《联邦规则》26（b）（1）的规定，“当事方可以获取未判决诉讼中与标的物有关的、任何非特权事项的发现”。在做出某一特定发现请求是否适当的决定时，主审法官可能会考虑该发现“是否存在不合理的重复，或者是否可以从其他更方便、负担更少或成本更低的来源获得”，也可以考虑其他发现事项，例如不适当的费用和履行请求的负担。试图限制发现范围的当事方可以提出任何反对意见，也可以认为所寻求的信息无关紧要或具有特权。[49]
扎霍里克诉康奈尔大学一案的法院意见表明，联邦法院倾向于在规则第26条的范围内完全披露信息。原告对康奈尔大学提起了就业歧视诉讼。当原告要求获得集体诉讼确认时，地方法院拒绝了该请求并建议原告如果能获得证据证明自己符合《联邦规则》第23（a）条中的集体诉讼确认要求，可以在以后再次提出申请。为了满足多数要求，原告寻求广泛披露大学记录，要求学校提供过去内部有关性别歧视的申诉和此类申诉调查结果的信息、大学平权行动计划的副本、校园生活各方面报告的副本、大学计算机功能和数据的存储信息以及终身轨雇员的履历和统计数据。校方反对这些发现请求，理由是这些请求具有强制性、极其繁琐且与诉讼无关。法院尽管不同意但重新界定了发现的范围和方法。法院最终确定有关大学校园生活报告和计算机信息的发现请求范围过宽，因此拒绝了这些请求。法院要求原告重新制定发现请求并缩小范围。之后批准了所有原告的其他要求。关于发现方法，法院裁定大学必须允许原告及其代理人访问相关记录进行审查和复制，或者提供原告在学院名单中要求的特定记录。[50]
审判本身可能会出现各种有关证据的问题。例如，在发现期间，一方可以反对另一方的各种发现请求，理由是所寻求的信息受特权保护或与案件不相关；在审前动议中，各方可以设法限制在审判时被接纳的证据；在审判各方案件时，一方可以基于各种理由反对引入另一方寻求提供的信息。此外，当事人可以寻求或法院可以直接向另一方或证人发出传票（Summonses）和传讯（Subpoenas）。这些事项受民事诉讼规则、证据规则以及提起诉讼的司法管辖区的普通法管辖。虽然诉讼当事人有权获得与诉讼相关的信息，但当事人有时可能会以享有特权为由拒绝披露其他相关信息。当法院认为保密比披露信息更具社会利益时就会设立特权。特权可以是“绝对的”或“合理的”（有时称为“有条件的”）。[51]为了促进某些关系之间的信任，法院创造绝对特权以保护需要保密的重要社会关系，例如：律师——委托人，医生——患者，宗教顾问——忏悔者，丈夫——妻子。只有在法院平衡了当事人获取相关信息的利益与信息保密的社会利益之后，才能创建合格或有条件的特权。
获取和使用特权信息是审前和审判事项中最重要、最困难的问题。所有司法管辖区看起来都认为一方无法通过发现获得特权信息。例如，联邦民事诉讼规则第26（b）（1）条规定，发现范围仅限于“没有特权”的信息。特权事项是在每个特定司法管辖区的证据规则下，受正式证据特权保护的信息。对于联邦法院，“联邦证据规则”第501条将特权的定义和实施完全划分给普通法原则。501条还规定，在联邦法院基于州法律的多元化诉讼中，州法律将确定是否适用特权。[52]
联邦证据规则（The Federal Rules of Evidence，简称FRE）认为只要该信息不具有特权保护，教师可以自由获取任何相关信息。任何提议的证据特权必须通过四个来源进行分析：联邦法规；美国最高法院规则；普通法原则以及美国宪法原则。法律并未明确规定高等教育机构有合理特权对晋升和终身教职的评价档案进行保密；相反，法院授予的任何权利都是在高校学术自由的支持下产生的。为了保护高校免受就业歧视指控，联邦证据规则第501条允许在自由发现规则内进行运作。如果有必要保护一方免受无理要求和相关责难，法院可要求诉讼当事人在要求一方披露机密信息之前用尽所有其他替代手段以获得所需材料。[53]
为了减少就业歧视，维护高等院校在学术自由、同行评审和行政委员会工作方面的私人利益，法院通常会对存在竞争的利益进行权衡，在信息发现过程中也可以要求使用普通法规则。高校声称拥有的普通法下的学术特权将需要法院审查原告的利益。普通法强烈支持证据的自由获取。此外，国会将第七章的应用范围扩展到高等教育机构，此举支持教师获得查阅晋升和终身教职评审档案的权利。
（二）驳回动议和简易判决
联邦法院和州法院都有简化诉讼的程序，即在审判前就原告是否呈现了有效、持续的事实进行司法判决。最基本的程序是被告的驳回动议（Motions to Dismiss）。虽然这种类型的议案经常用于提出司法管辖权和其他准入问题，但如果被告能证明原告陈述的事实无法符合有效索赔和救济的标准，也可以用它来驳回案件。在联邦法院，此动议在“联邦民事诉讼规则”第12（b）（6）条中有相应规定。[54]另一种程序可以取代驳回动议，通常在预审程序的后期使用，称为简易判决（Summary Judgments）。在联邦法院，简易判决的动议受联邦法规第56条管辖。根据此规则和类似的州法律，原告或被告可以提出此类动议。提出方（The Moving Party）必须证明诉讼材料真实，并且适用于无可争议事实的法律表明提出方有权在法律问题上得到判决。如果当事人作出此类陈述，法院将根据当事人的要求作出判决（即“简易判决”）。成功使用该程序可以使任何一方避免大量的诉讼费用，判决结果对双方具有约束力并可能彻底解决纠纷。
当确实存在有效的人事程序时，法院可能要求在权利穷竭原则（“Exhaustion-of Remedies” Doctrine）下让教师在提起诉讼之前用尽这些程序。私立或公立大学都适用于这种情况。例如在里德诉纽约州立大学一案中，[55]州立高校的雇员受集体谈判协议的保护，其中包括一个四步的申诉程序。当某些申诉员工在等待第二步的裁决提起诉讼时，上诉法院因未用尽行政补救措施而驳回诉讼。在里德（以及贝克诉州立大学董事会）等涉及公立高校的案件中，州行政法规是权利穷竭原则的来源。这种行政法规不适用于私立院校，因为它们不是州所属机构。私立院校可能受到类似的权利穷竭原则约束，但主要是源于“私立院校协会”的普通法，或者合同可能要求用自己规定的条款用尽补救措施。根据教师手册或其他院校政策的措辞，法院可以在涉及公立或私立院校的案件中使用合同法。如果原告未遵守其中规定的申诉程序，法院可以拒绝受理剥夺终身教职引发的诉讼。
例如尼尔曼诉耶鲁大学一案中，[56]康涅狄格最高法院解释了耶鲁大学的教师手册，批准了该大学的动议：因为上诉教师没有使用内部申诉程序来挑战学校剥夺终身教职的决定，学校驳回了教师有关违反合同的诉讼。法院裁定，教师手册提到认为受到不公对待的教职人员有权提出申诉，这意味着必须使用申诉程序。法院裁定，该手册使原告可以选择提出申诉，也可以接受大学的决定不再上诉。
在一些州如加利福尼亚州和纽约州，州法律规定，教师对不涉及歧视诉讼的私立高校的最终决定提起诉讼只能在州行政法规程序下提起，而不是在民事法庭中作为违约索赔提起。这些程序规定的审查范围比普通法违反合同索赔的范围更窄，因为法官仅评估院校是否遵循了规定的政策和程序。如果存在偏差，这些偏差是否会影响终身教职的评审结果。这种程序中使用的典型标准是确定学院决定是否是任意的或反复无常的，以及是否适当地行使了自由裁量权。
例如波莫纳学院诉洛杉矶高等法院一案中，[57]一位被波莫纳学院剥夺终身教职的教授，向州初审法院提出了违约诉讼。初审法院驳回了学院声称对教授唯一的补救方法是通过行政程序的主张。校方提出上诉，要求上诉法院下达命令，指示初审法院搁置对该大学动议的驳回。法院首先审查了加利福尼亚州《民事诉讼法》第1094.5节的州法律第15款是否适用于私立院校的最终决定。之前的州法院判决已将此法律应用于私人医院、私人牙科保险计划和私人制造商案件的最终判决。尽管教师认为第1094.5节不适用于波莫纳学院，因为学院未“依法要求”在作出最终决定（法规要求）之前举行听证会，但法院不同意。法院注意到教师手册规定了涉及听证的申诉程序，并考虑了申诉人提供的证据。法院裁定由于教师手册是合同，而且其条款规定需要听证，因此已满足第1094.5节法规的先决条件。法院说：“由于教师手册管辖了申诉人与波莫纳学院的雇用关系，法律要求学院提供其中所述的听证会”，以及一项法律规定的、作为适当补救措施的执行令。[58]
在纽约州，该州民事诉讼法第78条规定，个人若被政府机构或州特许设立的私人公司的行为（或不作为）侵害，有权在州法院对相关决定提起审查。如果该机构有内部申诉程序，在寻求对负面决定进行司法审查之前，雇员可能需要使用该程序（即用尽补救措施）。但是，如果这种申诉程序是自愿的而非强制性的，那么教师需要考虑在法庭上提出申诉的诉讼时效。例如巴格施泰特诉康奈尔大学一案中，[59]一名因不诚实而被解雇的教师试图使用该州的民事实务法律法规（Civil Practice Law & Rules）第78条对学校的解雇提出质疑。根据民事实务法律规定，诉讼方从院校作出最终决定之日起到向州法院提起诉讼，这期间只有四个月时间。法院裁定，康奈尔大学存在争议的申诉程序是自愿的，而不是强制性的。因此，教师在合同终止四个多月后提起诉讼，这在时间上是不符合法律规定的。
萨克曼诉阿尔弗雷德大学一案得出相反的结果。[60]一位音乐系教授对学校剥夺其终身教职的决定提出质疑，这主要是因为系主任认为其教学表现不佳。教授对大学的终身教职决定提出申诉，教师申诉委员会得出结论认为萨克曼的权利受到侵犯，因为系主任只听过他一次课，却没有听过萨克曼对两个乐团的讲课，而后者占其教学任务的2/3。萨克曼根据纽约州民事实务法律法规第78条寻求搁置负面终身教职决定。法院认为系主任未能听取萨克曼一次以上的课程，这违反了教师手册的规定，构成了任意和反复无常的行为。法院将案件退还给大学并要求对萨克曼进行新的终身教职评审。法院驳回了萨克曼违反合同的主张，指出教师手册并未创建终身教职合同，而是为获得终身教职制定了标准和程序。法院说，萨克曼与大学的合同是按终身轨聘用，而不是终身教职。其他州有法律限制公共雇员（如公立学院和大学的教师）在对雇用决策提出异议时只能提起行政法诉讼而不是违约索赔，例如加斯基尔诉海斯堡州立大学一案。[61]
在设计或审查程序时，管理者应该在做出人事决定或暂停、终止工作福利之前仔细考虑应该提供哪些程序保护措施。例如在公立高校暂时做出人事决定之前，不需要提供全面听证。但是，美国有些法院要求，高校通过停止发放教师工资或其他实质性就业福利等措施执行相关决定之前，应举行听证。
例如斯凯恩诉布卢姆斯堡州立学院董事会一案中，[62]在举行听证会之前原告被免职、解雇并从学校薪酬名单中被删除了将近3个月。法院认为从时间安排来看，听证会不符合正当程序的要求。但是皮科克诉亚利桑那州大学和州立学院董事会一案中，[63]法院支持解雇后的听证会，原因是教师作为无薪的系主任被免职。在钟诉帕克一案中，[64]法院裁定支持校方，因为听证会是在终止决定后、工作福利实际终止之前进行的。
此外何时、以何种理由详细说明学校的人事决定以及谁来主持听证会的问题很重要，关键考虑因素是能否做到公正。其他关键问题是理由陈述以及教师对这些理由提出质疑的诉讼程序机密性，以及负面人事决策的哪些永久性记录应该保留以及谁有权查看这些资料的问题。
（三）司法审查标准
高等教育机构有许多程序可以就教职员的地位做出内部决策，并在内部解决校园社区成员之间的纠纷。每当失望的一方寻求对高校的内部决定进行司法审查时，审查法院必须确定案件适用的审查标准。这一审查标准确定了法院对高校决定的审查程度、背后的原因以及支持高校的证据。换句话说，审查标准有助于确定法院在多大程度上尊重高校的决定、价值和事实判断。法院越愿意尊重院校决定，对决定的审查就越少，法院维持决定的可能性就越大。因此在大多数诉讼中，有关审查标准的问题至关重要。
反过来，审查标准与诉讼的举证责任有关。因不当解雇或歧视起诉高等院校的案件要求原告收集证据以提起诉讼。证据可以来自于人事档案、教师手册、证人陈述和证词、信件和备忘录、学术成果记录和教学评估。统计数据同样可以作为证据用于此类诉讼。在诉讼过程中，原告自始至终都有举证责任，这意味着原告必须使法官或陪审团相信自己有资格获得晋升或终身教职、案件事实支持针对歧视或其他行为的诉讼。在完成最初的举证责任后，被告院校必须证明负面决定是基于正当理由。高校提供的证据必须说服法官或陪审团相信决定是恰当的。被告院校可以证明原告不符合某个评审标准的要求，校方使用了适当的决策标准并遵循了必要的程序。在法院确定哪一方有责任证明院校决定是否符合审查标准后会向该方分配举证责任。举证责任可能会在诉讼过程中发生变化并需要阐明各方必须提交证据的要素或类型，以履行对每项索赔或辩护的责任。这些问题对于诉讼结果也至关重要，并且可能变得非常复杂。
适用于任何特定诉讼的司法审查标准取决于许多因素：受审查的高校类型（公立还是私立）；原告提出的索赔类型；高校审查申诉事项的内部规则；高校与寻求法院审查一方之间合同关系的特征；以及特定州的普通法和成文法，只要它规定了针对特定情况的审查标准。在更微妙的层面上，法院对审查标准的选择也可能取决于比较优势（Comparative Competence）——与高校相比，法院自身审查和解决案件问题的能力。
比起审查高校决策的程序充分性，法院在审查高校决策的实质内容是否存在违法行为时，通常会给予高校更多的司法尊重。造成这种差异的原因是法院缺乏在程序事项及实质性判断方面的专业知识（例如，教师的资历和成果是否足以保证获得相关专业的终身教职）。
司法审查有三种基本类型的标准。①实质性证据标准（Substantial Evidence Standards）衡量的是高校的决策机构是否仔细考虑了证据并且有大量证据可供其作出决定。比这种标准要求更高的版本称为“清晰且令人信服的证据标准”（Clear and Convincing Evidence Standard）。②任意和反复无常的标准（Arbitrary and Capricious Standard）衡量决策机构是否无理由或不合理地行事。③重新审理标准（De Novo Standard）授权法院从零开始考虑案件，这意味着对高校的决策实质上不予以司法尊重，要求相关方提交所有证据进行重新考虑。在这三种类型中，重新审理标准规定了对高校决策给予最高级别的司法审查和最少的尊重；任意和反复无常的标准给予最少的审查和最大的司法尊重；实质性证据标准介于两者之间。在宪法权利诉讼中，有时还有第四种与重新审理相关的标准，称为“严格审查标准”（Strict Scrutiny Standards），这是所有审查标准中最严格的。[65]
（四）司法尊重
在诉讼过程以及高校对案件的陈述中发挥作用的另一个因素是“司法尊重”或“学术尊重”。在审判和上诉中，可能会出现关于法院对行为存在争议的高校给予何种尊重程度的问题。这种学术尊重的概念是更为一般的司法尊重概念的分支，其中包括法院应该尊重某些决策者专业知识的情况及其原因。学术尊重在涉及高等教育机构的诉讼中可以发挥重要的、有时甚至是决定性的作用。因此高校可以在诉讼程序的各个方面要求司法尊重。例如，在法院是否应承认隐含的私人诉因、发行传票和发现程序的其他方面，可能会出现司法尊重的问题。关于审查标准和举证责任、以及对败诉被告人采取的补救措施，有时要求给予司法尊重的请求被视为高等教育机构自治的要求；有时被称为高等教育机构的学术自由或教师的学术自由；有时也称为“高等教育机构在相关领域的能力优势”（Relative Institutional Competence），[66]声称高等教育机构或教职工在有关问题上的专业判断能力超过法院。有时高校可能会争辩说，司法尊重的主张是基于宪法的，特别是当他们基于学术自由要求尊重并寻求在第一修正案中确立学术自由的基础时。其他情况，特别是在法定情况下，可以根据法定解释提出司法尊重要求。实际上高校可能会争辩说根据有关法规，国会尊重高等教育机构，因此认为法院也应尊重高校。在其他情况下，尤其是在普通法合同或侵权案件中，司法尊重要求可能基于公共政策或法律政策进行考虑。例如任何法院干预都将不当地干扰该机构的内部事务，或者针对高等教育机构强制执行法律原则不能有效利用法院有限的资源。
当原告对高等教育机构提出宪法要求时，司法尊重问题的解决可能与主张法定要求时有所不同。在某些法定案件中（例如，断言高校违反了联邦民权法的案件），法院将首先关注与国会意图相符法律的解释和应用，并且在这方面通常会尊重国会对有关法律适用问题的判断。因此法院将以服从国会为由，而不是针对案件具体情况进行独立判决。相反，当原告提出宪法要求，而高等教育机构要求法院对学校的决定给予尊重时，法院是独立的，其回应是通过考虑适用的先例和司法审查标准来决定。
法院对高校给予学术尊重适用于教师晋升、终身教职评审和终止聘用的情况。当教师挑战负面的人事决定时，他们会提出法定索赔（如第七章性别歧视索赔）或宪法索赔（如第一修正案言论自由或学术自由索赔），或普通法索赔（如违反合约索赔）。作为回应，高校通常认为法院不应该参与学校对教师的人事判断，法院应该尊重专家的学术评价。相当一部分持有此类论点的学校取得了成功。在许多就业歧视案例中，法院大体上尊重高校的人事决定，但这并不意味着法院会在所有或大多数情况下放弃对高校人事决策的挑战。之前由于补偿问题而反对尊重高校决策的案例一直存在。通过阅读案例发现，有些高校依据种族、族裔或性别做出对教师不利的人事决定；有些高校凭借私人的敌意或偏见、内部政治或其他非学术因素做出决策；有些高校拒绝向教师提供程序保障；某些情况下，对原告做出的人事决策不会显著妨碍高校管理者应用专业知识和自由裁量权的能力。
以下几个相互关联的因素是决定法院应该何时听从高等教育机构决策的关键。
第一，人事决策必须是真正的学术判断。在密歇根大学诉尤因案中，法院很好地说明了这一要求：“当法官审查真正学术决定的实质内容时，他们应该对教师的专业判断表现出极大的尊重。”[67]专业判断是学术决策的标志。一般来说，正如尤因案所指出的那样，这种判断必须在很大程度上由教师根据他们作为学者和教师的专业知识做出。此外，做出判断通常需要对累计的学术成果信息进行专家评估，因此不容易通过司法或行政决策的程序进行审查。此类判断通常也是主观的、需要自由裁量，因此不适合法院对案情进行合理的审查。
第二，涉及高校的相对能力优势（Relative Institutional Competence）。当审查判决或决定（即使不具有学术性质）的过程中，高等教育机构的专业判断能力优于法院时，法院更倾向于尊重。例如昆达一案中法院谈到了一些问题，其实质内容“超出了个别法官的审查能力范围”。[68]鲍威尔诉锡拉库扎大学一案中，法院建议必须始终关注高校的相对能力优势。[69]
第三，当法院反对高校的司法裁决会产生不当的举证责任而过度干扰高校履行教育职能的能力时，或者对其他高校作出类似判决也会产生同样结果时，法院更有可能尊重高校的决策。例如昆达一案中法院认为，如果法院判决“必然会侵犯教育过程本身的性质”，那么给予司法尊重的行为是恰当的。[70]坎农一案中美国最高法院认为，“如果提起的诉讼耗费昂贵或涉及面太广，学术界将承担过重的举证责任，那么司法尊重可能是恰当的。”[71]费尔德曼一案的法院则警告“司法裁决会干扰大学履行教育使命的能力。”[72]
法院某些时候不给予高校司法尊重，相关的三个原因如下：
第一，如果法院审查的判决不是“真正的学术决定”，法院就不太可能给予司法尊重。正如尤因一案中法院所指出的，如果“负责人或委员会实际上没有行使专业判断”，则没有理由尊重。[73]如果高校做出决策的非学术原因是非法的（例如种族或性别偏见），在格雷诉高等教育委员会一案和威廉姆斯诉林登伍德大学一案中法院也不会给予院校司法尊重。
第二，如果被审查的判决是一种纪律（disciplinary）判断而不是一种学术判断，那么法院的审理优势相对较大，而高校相对较小，审判结果可能会更偏重于法院（挑战者）一方。同样，当对高校决策的质疑涉及到程序问题而不是决策本身的实质时，法院的审理优势大于高校，这种情况几乎不会有学术尊重的空间。
第三，当审查和推翻高校决策不会干扰其执行核心职能，或者不会给其他高校带来大量诉讼负担时，司法尊重也会减少。美国最高法院在宾夕法尼亚大学诉平等就业机会委员会一案中，[74]法院拒绝尊重大学的决策，原因是支持原告的要求只会对学术自由产生轻微影响。
总的来说，法院一直不愿意在高校的聘用领域将自己的观点强加给高等教育机构。法院不太可能对拒绝授予终身教职的决定进行审查，只要被诉高校遵循了自己规定的程序或者被诉高校的不诚信行为不明显，法院一般会维持高校原来拒绝授予终身教职的决定。这种司法尊重的根源在于法院缺乏专业知识、高校对教师专业能力的集体审核优势、以及对高校决策的持久影响。美国法院特别不愿意担任超级终身教职评审委员会。终身教职案件要求法院在高校的自治权与教师的公民权利之间进行权衡。高校系统内在的主观性对法院来说尤其具有挑战性。利伯曼诉甘特一案作为终身教职诉讼中体现司法尊重原则的经典案例经常被引用，但该案中法院对多年来冗长、密集的审查倍感挫败，并在法庭上描述了法院极其恭敬的立场。[75]
一些州和联邦法院在就业歧视诉讼中表达的反干涉态度受到了批评。虽然学术自由的概念理论上是司法尊重原则的核心，但法院已经认识到并非每一个学术决定都需要尊重。例如，针对纳米沃斯诉威斯康星大学董事会一案的多数意见，斯威格特法官持反对意见，他认为终身教职的决定与其他任何工作比较并无区别。如果认为公司对蓝领工人的主观评价存在可疑之处，法院愿意进行干预。法官认为由于律师在学术界接受过培训，比起蓝领，法院甚至做好了更充足的准备来审查学术界的决定。斯威格特法官解释说，可以利用外部专家的帮助修正任何缺乏学术专业知识的问题，特别是在评估教师的研究和学术质量时。[76]部分学者还对法院的反干涉主义态度提出批评，他们认为法院根据要审查的特定工作的社会和经济状况，为高校的选拔和晋升制定了不同的标准。随着工作复杂性的日益增加，法院开始要求起诉雇主存在非法就业歧视的原告提供更有说服力的证据。由于法官来自学术系统并从中受益，他们更有可能表示缺乏专业知识并尊重高校的决策者。某些法官可能会以不熟悉学术雇用领域的理由将决定权留给学者们。
虽然法院倾向于尊重，但案例分析发现联邦法院如今越来越倾向于干涉学院和大学的人事决策。法院审查有关再聘、晋升和终身教职评价决定的文件时，一般聚焦于程序公正和实质内容的合理性，尊重高校专家的判断。为了保证一致性，法院首先确保候选人之间的决策是公平的；其次是随着时间的推移，确保对某个特定候选人保持评价标准的一致性。然而，在终身教职决策高度个性化的背景下，必须对一致性进行权衡。“当考虑到不同的受众和情况时，不一致的评价也有可能是正确的”。[77]
（五）终身教职申诉的补救措施
在考虑补救措施时，法院将审查教师合同、手册和政策文件，以确定其中的政策和程序是否得到充分遵守。如果高校没有提供剥夺教师终身教职的及时通知，法院可以根据合同判决给原告赔偿金。根据法院对原告作出的判决，可以给予三种常见的补救措施：损害赔偿或对胜诉方的金钱赔偿；恢复原职，或阻止被告从原告的损失中获益；强制性补救措施，或通过发布禁令来禁止一方命令败诉方做某事。在就业歧视案件中，寻求的救济通常包括补发工资、补偿性赔偿、惩罚性赔偿和律师费。在差别性待遇的案例中，可以根据法定货币上限给予补偿性和惩罚性赔偿。在差别性影响案件中，可能要求存在歧视的雇主采纳并实施平等权利行动计划。
在极少数情况下，法院甚至可以向教授提供终身教职或晋升作为对受害教师的损害赔偿。这种补救措施主要是在货币损害赔偿不能完全补偿原告的损失、并且高校存在歧视教师的行为时提供的。尽管绝大多数终身教职和晋升案件的审判都是有利于高校的，各级法院几次授予原告教师终身教职的做法导致了一个问题：即法院和民权机构是否通过影响聘任侵犯了学术自由，特别是在与第七章相关的案件中。在这种情况下，关于学术质量的判断可能变得理论化，过程和实质之间的界限会变得模糊，纠正不公正的后果可能会与不这样做的后果相冲突。
针对美国最高法院的几起案件，第七章经1991年民权法案进行了修订。1991年之前，基于性别、宗教和残疾的歧视案件主要通过学校偿还欠薪来弥补。赔偿和惩罚性损害赔偿仅授予涉及种族和国籍歧视案件的原告。1991年的法律允许所有原告在故意歧视诉讼中获得赔偿和惩罚性赔偿。修正案还允许对歧视案件进行陪审团审判，这对提起诉讼的教师来说更具吸引力。即使没有故意歧视，第七章规定法院可以下令采取补救措施，其中包括支付欠薪、追溯资历以及某些必要的平权行动措施。
五 非正式法庭诉讼的教师晋升和终身教职申诉的方法
除正式法庭诉讼外，美国高校还有其他处理教师晋升及终身教职申诉的方法。最主要的有两种，一是集体谈判，二是替代性纠纷解决。
目前美国处理大学教师校外晋升及终身教职评价申诉的主要机构是联邦及州上诉法院，申诉内容侧重终身教职评审程序以及确定聘用合同是否存在歧视。除去大学内部通过教师手册等规定设置的教师晋升及终身教职申诉处理程序之外，高校及法院处理教师校外申诉的方法和程序还包括：
（一）集体谈判
1.发展历程
从最初密歇根州、威斯康星州的社区大学到20世纪60年代的纽约城市大学，学术界的集体谈判已有半个世纪多的历史。很难对教师工会的历史或与其相关的院校特征进行概括。在不同的大学或系统中，工会的进展情况有所不同。美国高校在使命、文化、管理实践、资金、所服务学生的类型方面有所不同，因此，集体谈判和终身教职管理关系在不同的机构和系统中以不同的方式发挥作用不足为奇。高校的集体谈判已将以前的非正式政策编成法律，从而使行政和人力资源部门的做法变得更加结构化、透明和标准化。工会化为教师薪酬带来了更多的一致性和公平性，以及对劳动协议所涵盖问题的约束性仲裁。
教师工会已经起到了确定院长和系主任监督职责的作用，并且帮助推行了一种更加标准化的管理方式。工会化不可避免地将第三方（仲裁员、调解员、立法者）带入决策过程，总的来说，它导致工会领袖以更正式的方式在州法规的保护下参与公立和私立高校决策以及联邦立法。在美国大约有15个州的高校教师集体谈判与公立教育体系关系密切，这也促进了相关的立法进程。工会组织的教授（包括公立和私立学校）中大约有一半在加利福尼亚州或纽约州工作。在私立高校，终身教职教师的工会组织没有取得较大进展，很大程度上是由于耶什华大学一案的最高法院裁决。但是，目前有更多的私立高校和教职员工正在签订工会合同。根据国家高等教育与职业集体谈判研究中心收集的数据，自臭名昭著的耶什华大学决定发布之日起，这一比例已经增加了近50%，但是整体数据仍远远低于公立高校。[78]集体谈判的到来伴随着不可避免的管辖权纠纷。在1960年代和1970年代，这些争执由于入会相关因素、公众对高校问责制的呼吁以及立法资金的流失而加剧。由于行政人员和立法者努力对教职员工的工作量、晋升和终身教职标准等进行控制，教职员工的薪酬和决策特权实际上下降了。于是在通过立法促进集体谈判的州，教师选择加入工会。教师工会化更多地归因于教授的职业定位，而不是经济因素。维护职业权利（例如保护聘用、晋升和终身教职政策等）仍然是促进高等院校工会化的最重要动力。
传统的教师工会如美国大学教授协会、美国教师联合会（American Federation of Teachers，简称AFT）和全国教育协会（National Education Association，简称NEA）在教职员工组织方面仍然是主要推动者。根据国家高等教育和职业集体谈判研究中心的数据，这三个组织的教师人数占所有教师工会的54%；[79]但是工会之间经常合作，一些合并的工会代表着许多谈判单位。美国大学教授协会和美国教师联合会的子公司联合学术界（United Academics）目前在美国某些高校作为教师谈判的代表，其中包括阿拉斯加大学、佛蒙特大学和罗格斯大学。教师工会旨在维护并巩固教师在专业自治方面的权利，特别是在州立学院和大学系统中。实际上在大多数情况下，工会将学术特权编纂为劳动协议，并在这种意义上加强和维护专业权利和责任。
与终身教职相关的集体谈判主题通常包括：教师抱怨出版或从事研究的压力太大；他们探讨服务活动所花费的时间，以及终身教职教师人数的减少如何增加了他们的负担；他们抱怨评价过程、不公平的评估以及对学生评估的过分重视；他们坚持福利应该不变，增加薪水，将谈判前享受的福利添加到现在正在谈判的主题中；在许多地方将工会的工作视为晋升和终身教职的学术服务；此外还有关于管理人员的任意决策，以及新的企业模式在高校管理中的渗透；行政人员的数量不断增加，并且在满足立法者或其他局外人的目标时缺乏对学院基本价值观的关注。教师们认为自己是终身致力于教学、研究和服务的人，学生记住的是教师而不是管理人员。教师通常认为集体谈判是现有安排、福利、政策和做法的附加。集体谈判总是在补偿和申诉管理领域将权力上移到校长和管理系统办公室。谈判通常会揭露学院与学科之间的深层猜疑和破裂，揭露终身教职和非终身教职教师之间的贫富差距和待遇不平等现象。基于绩效以及学生和高校衡量指标的教师薪酬需求不断增长。绩效工资形式、所采用的标准、绩效奖金、薪酬与成果的联系是比较突出的谈判主题。
集体谈判协议通常不指定标准化的人事政策，也没有放弃传统的学术标准。大多数高校的劳动协议都包含终身教职的保护条款。传统意义上的终身教职是基于其与学术自由的关系。没有终身教职的程序，教授只是一个完全依赖于行政管理的“雇员”。但是，对于教师职业工会而言，终身教职是其存在的基石。通过终身教职程序，可以实现传统的职业行会控制。但是毫无疑问，在其他一些关键的学术雇用领域，工会组织将会增加。
2.耶什华大学一案
集体谈判主要发生在拥有劳动法规的州属大型公立高校。在美国，集体谈判已有将近100年的历史。虽然1935年通过了《国家劳动关系法》（National Labor Relations Act，简称NLRA），但在20世纪60年代后期，工会组织才出现。继续影响法律格局的重要案件仍需经过劳工委员会和最高法院。尽管工会在高等教育系统取得了重大进展，但在许多高校工会的工作尚未展开。
联邦法律规范了私营部门的集体谈判，但其中没有针对大学教职员工的特殊规定或例外说明。规范公共部门集体谈判的州法律可能专门针对高等教育（如在加利福尼亚州）、公立学校教师或作为一般公共雇员的大学教职人员（跟很多其他州一样）。因此，公立大学的教师和管理人员需要特别注意所在州对公共部门谈判的规定，而联邦劳动关系法的解释在全国范围内更为统一。国家劳资关系委员会（The National Labor Relations Board，简称NLRB）于1970年宣布对高等教育具有管辖权，并于1971年确定私立高校的大学教师可以在国家劳动关系法的保护下进行组织。在1971年至1980年间，国家劳资关系委员会通常裁定教师是“雇员”，因此有资格在《国家劳动关系法》下组建工会。
在国家劳资关系委员会诉耶什华大学一案中，美国最高法院首次考虑了处理工业劳工管理关系的联邦集体谈判原则如何适用于私立学术机构。[80]对于学术雇用关系，绝大多数法院拒绝执行国家劳资关系委员会的命令，该命令要求耶什华大学与作为教师代表的工会进行集体谈判。法院认为耶什华大学的全职教师是管理人员，因此被排除在《国家劳动关系法》的管辖范围之外。1975年，由国家劳资关系委员会组成的三人小组对耶什华大学教师协会的请愿书进行了审查，该请愿书要求获得耶什华大学某些学院专职教师的谈判代理资格。耶什华大学反对该请愿书，理由是其教职人员是管理或监督人员，因此不在该法令的范围之内。校方拒绝进行谈判，坚称教师广泛参与大学治理的行为将他们排除在该法案之外。当教师协会指控校方的做法是不公平的劳工行为时，国家劳资关系委员会命令该大学进行谈判，并要求其在联邦法院执行这一命令。美国第二巡回上诉法院裁定耶什华大学的教职员工具有管理地位，足以将其从该法案的范围中删除。在确认上诉法院的裁决时，鲍威尔法官等人讨论了是否应将管理雇员排除在大学参与治理决策的教师范围之外。法院参考了国家劳资关系委员会以前的决定和最高法院的意见，制定了“管理人员”的定义：通过表达和执行雇主决定来制定和实施管理政策的人，或在既定的雇主政策范围内甚至与之无关地行使酌处权，并与管理层保持一致。法院将此标准应用于耶什华大学教职员工，法院得出结论认为：教职员工行使管理权是因为他们在学术事务上具有绝对职权：例如提供哪些课程、何时开设，确定教学方法、评分政策以及录取标准，做出录取、保留和毕业决定。
国家劳资关系委员会承认耶什华大学教师的这一决策职能，但认为“与管理保持一致”是评估管理状态的适当标准。国家劳资关系委员会表示，由于未评估教师是否遵守大学政策，也未评估其执行大学政策的有效性，因此他们的独立性不会因与行政部门联合、谈判而受到损害。董事会表示，教师不是在与管理层保持一致，而是追求自己的专业兴趣，应像其他专业员工一样组织起来。法院明确拒绝了董事会的做法，并指出：董事会通常对执行职务的专业人员适用管理和监督排除条款，而不会询问其决定是否基于管理政策而不是专业知识。此外法院说，董事会认为“教师的职业利益和教育机构的利益是不同的、可分离的实体，教师不能同时与之保持一致”的判断是错误的。
法院认为，“在耶什华大学，教师的专业利益不能与学校的利益分开”。四名法官不同意。布伦南法官作为持反对意见的代表，坚持认为国家劳资关系委员会的决定应得到支持。他认为，成熟的大学具有双重权限系统：在董事会中形成最终决策权的分级系统；使专业知识能为正式权力系统提供咨询和建议的系统。根据布伦南的说法，教师具有独立的利益作为建议的基础，但校方保留最终的决策权并且反对教师的判断，因为这与学院的需求和目标相一致。教职人员的管理职能不向行政部门负责，在履行其治理职责时，教职员工也不充当管理者代表。耶什华案引发了法院内部的激烈辩论，在评论员之间也存在分歧。辩论分为两个层次：第一个是法院多数派对学术治理的看法以及将劳动法原则适用于这种情况是否合理。第二层次涉及法院以何种程度将“排除管理”的形式适用于不同于耶什华现状和教职员工管理系统的院校。法院侧重于耶什华大学教职员工的自治权，目的是有效地确定大学的课程、评分系统、录取和入学考试标准、学术日历以及课程安排。法院指出，如果其他寻求谈判院校的教职人员不在耶什华大学一案的影响范围内，他们将受到劳动关系法的保护。
耶什华大学一案的决定似乎只为类似该校的院系、或法院称为“成熟的”私立大学教职员工建立了“管理排斥”。即使在这样的机构中，根据联邦法律，也不大可能将所有教师排除在谈判范围之外。例如大多数兼职教师不会被视为管理人员，因此有资格进行谈判。关于具有“软钱”研究任命的教师、非终身轨的助教和讲师、客座教授、乃至成熟大学中非终身教职的教师，也存在是否合法的问题。在与耶什华大学不同的私立学校中，国家劳资关系委员会和上诉法院都拒绝对教师实行管理上的排斥。
例如，国家劳资关系委员会诉史蒂芬斯学院一案涉及与耶什华大学情况相反院校的教职员工。该学院是一家公司，其主要股东还兼任首席执行官。除部门负责人外，教职员工根据他们每学期教授的课程数量获得报酬。根据法院的说法：“该学院的讲师没有参与政策决策，也没有参与管理层的决策。他们只是雇员。此外该学院与在耶什华大学一案中讨论的非营利性、成熟大学几乎没有相似之处。”[81]在洛雷多高原学院诉国家劳资关系委员会一案中，该学院比上面提到的那所艺术学院更接近耶什华大学，法院裁定“教师参与大学治理主要通过委员会和其他此类团体”。在委员会之外，教师的治理仅限于“在内部或特定领域参与决策，例如招聘和课程开发”。法院认为教师在机构管理方面的权限“受到严重限制”，因此得出结论，他们不符合“管理雇员”标准。[82]匹兹堡大学一案尝试以类似的方式将耶什华一案的结果应用于公共机构，但没有成功。尽管宾夕法尼亚州劳资关系委员会的听证官裁定教职员工是管理人员，但法院都推翻了这一发现。教师选择了“无代理人”，拒绝工会代表出席。在与耶什华大学差异较大的院校中，管理上的排除可适用于具有特殊管理职责的教职员工，比如部门负责人、学术参议员、申诉委员会或其他具有治理监督职能的机构团体成员。这其中所涉及的人数不可能太多，因此无法形成一个实质性的谈判单位。[83]
最高法院于1980年对耶什华大学一案作出裁决后，私立院校专职教师的工会组织工作明显放缓。在该案中法院裁定，成熟院校的教师可能被集体视为管理人员，因此不在《国家劳动关系法》法令的保护范围之内。虽然耶什华大学一案的判决属于当地法律，但国家劳资关系委员会于2012年5月要求博恩特帕克大学说明该大学的教职员工到底是法定雇员，还是作为耶什华大学的管理雇员应被排除在外。在博恩特帕克大学一案的最初决定时，区域主任认为教职员工不是管理人员，请愿人被选为集体谈判代表。其余问题最终提交给了隶属哥伦比亚特区巡回法院的美国上诉法院，法院认为国家劳资关系委员会“未能充分解释为什么教师在大学中的角色不是管理人员。”为了搞清楚这个问题，法院指示国家劳资关系委员会确定并解释耶什华大学一案有哪些重要的相关因素。法院还押后，区域主任发布了关于还押的补充决定。校方要求对该决定进行审查，国家劳资关系委员会于2007年11月28日批准了该决定。经过5年的等待，国家劳资关系委员会向有关方面寻求有关于案件的简报。为了响应这一要求，美国大学教授协会提交了一份简报，其主旨是自1980年的决定以来，企业商业模式在大学的管理运营中迅速发展，如今的影响已无处不在。美国大学教授协会引用了行政管理人员增加、高校更多的预算用于行政而非教学、在关键的教育问题上忽略教师建议等因素，建议国家劳资关系委员会在未来重新考虑类似耶什华大学的案件。有趣的是，在耶什华大学一案发生之前，教职员工已加入工会的私立大学大多数仍保持着工会的地位，这些高校的共享治理都得以幸存。如果国家劳资关系委员会采用美国大学教授协会在简报中阐明的某些原则，那么高校证明其管理地位的难度将变大。这样的亲劳工倾向可能会促使工会纳入成千上万还未加入工会的私立高校全职教师。目前私立高校的工会组织工作仍有难度。工会需要从州劳动法的保护伞下退出并根据《国家劳动关系法》的要求进行工作，前景并不乐观。工会还需要摆脱倦怠而又渴望投票的州立法者，这些立法者通常不会屈服于公共部门工会的要求，而大学的教职员工只是其中一个选区。
教职管理者没有联邦赋予的、可强制执行的权利能用于经过认证的谈判部门，或要求对强制性谈判主题进行谈判。高校没有联邦可强制执行的权利，对仅代表教职管理人员的工会提起不公平的劳工实践指控，理由是工会从事识别纠察、次级抵制或其他违反《国家劳动关系法》第8（b）条的活动（如果联邦法律适用）。通过自愿程序达成的集体谈判协议可以根据普通法合同法在州法院执行。发展较为成熟的院校教师一直在寻求新的行使权力的机制，最高法院将其称为“管理者机制”。[84]在不太成熟的院校中，管理人员赋予教师更大的权力，以阻止他们诉诸耶什华大学一案强调的谈判过程。美国所有类型的院校都希望更好地定义和实施教师在学术管理中的作用，而不是将其视为法律事务。
3.发展趋势
国家劳资关系委员会在特殊医疗保健领域的决定允许设立较小的集体谈判单位，这意味着私立院校的教职员工和学术专业人士可以选择适合自己的谈判单位。国家劳资关系委员会于2010年底发布了这一关于谈判单位范围的重要决定，该决定已经并将继续对包括高等教育在内的所有行业组织产生连锁反应。在处理流动的特殊医疗保健和康复中心这一案例时，国家劳资关系委员会表示即使员工人数很少，但是拥有共同的群体利益，这样的谈判单位也会得到支持。反对方需要证明被排除在外的雇员利益大于少数员工的群体利益。[85]在高等教育界，可以想象有无数潜在的小型谈判单位。例如与所有技术人员或所有文职与技术人员组成的大型部门相比，实验室技术人员组成谈判单位是合理的。实际上甚至某些学院或系部也可能具有足够的独特性，可以被认证为适当的谈判单位。撇开耶什华大学一案的论点，这些较小的谈判单位可能是未来发展的潮流，也是工会在大学校园中建立阵营的更简便方法。
有证据表明在讨论代理组织效力的问题时，重要的是谈判院校的性质：即院校或系统的制度和教师或特定的雇员群体特征。当今美国大多数加入集体谈判组织的教职员工都同时加入几个工会，而不是指定某个特定的谈判代理人。很难验证一个工会比另一个工会更有效。当试图辨别美国高等教育集体谈判的主题、趋势和结果时，很难理清与劳资关系相关的诸多内部和外部变量。我们也没有发现很多研究可以确定谈判的长期影响。例如在补偿领域，工会参与谈判是否会导致收入增加的问题仍然不清楚，目前没有客观的研究表明教师工会会带来更高的薪水。[86]
集体谈判是一种内在的政治过程，伴随着需要权衡的利益和陷阱。拥有权力的一方通常会胜出，而不是持有合理学术论点的一方。有观点认为集体谈判可能会损害高校教师的职业自主权，从而影响学术质量。例如在美国最好的高等教育机构中，教授们仍然没有工会。精英院校的教师通常是坚定的知识型个人主义者，其运作方式与工会所倡导的价值观背道而驰；也有观点认为可以随意解雇试用期的教授，不是因为其表现不佳，而是因为将来可能会找到更多有发展前景的候选人。但是工会在法律上有义务保护职业特权和工作安全，特别是当教师希望对单位所有人进行类似的加薪时，或者因晋升或剥夺终身教职而面临漫长仲裁听证会的管理人员也可能需要工会的参与。[87]
随着集体谈判变得更加制度化，谈判结果变得更加常规和可知；后续协议数量增加；劳资关系人员报酬稳定下来；随着其他组织危机使集体谈判无法进行，许多情况下谈判者的作用和权威开始减弱。现在，许多人向总顾问、人力资源专业人员或副校长报告。劳资关系一般在组织结构中较低的层次上处理，虽然合法性或资格不再受到质疑，但由于集体谈判者和在大型系统或机构中进行学术谈判的人与高级决策者的接触较少，因此工会组织的影响力以及谈判过程的控制能力都降低了。这种新情况会使谈判过程变得更加麻烦、耗时且昂贵。
4.存在的分歧
美国高校的集体谈判合同传统上有两种，一种是拉链（Zipper）条款，另一种是过去的惯例（Past Practices）条款。[88]拉链条款通常规定，工会同意就合同中未包含的雇用条款或条件放弃谈判的权利，各方之间的先前关系因此变得无关紧要；惯例条款在不与协议内容相抵触的范围内，将各方之间的先前关系纳入其中。如果合同条款存在空白或不明确之处，合同解读可能会与过去的惯例保持一致。但是，惯例的可用性不能完全确保传统的学术惯例能在集体谈判中持久存在。在教师谈判初期，有人认为这种学术惯例将逐渐消失。一种观点认为，集体谈判带来了工业谈判模式的经济战，迫使双方成为明确定义的员工和管理者，因而削弱了高等教育的院校特色。反对者认为可以在不干扰学术实践的情况下在高校推行集体谈判。[89]
关于教师是否有权与管理部门就终身教职评价标准或程序进行谈判已经出现争议。目前分歧主要在于法院是否将终身教职评价标准或程序视为可以谈判的法定主题，而不是高校的管理特权。州法规赋予公共雇员就“聘用条款”和“工作条件”进行谈判的权利。例如新泽西州立大学学院诉邓甘一案中，一项州法规赋予公共雇员就“聘用条款”和“工作条件”进行讨价还价的权利。法院裁定根据该法规，授予终身教职不是“强制性”的，因为州教育法委托给高等教育机构根据教育专业知识进行客观判断，这种做法代表了主要的教育政策。在这样的推理之下，终身教职规则可能超出了许可的谈判范围，而是作为“固有的管理政策”或董事会的不可委派职能，或其他州法律、行政机构法规禁止的职能。[90]然而其他法院或机构，特别是在与《国家劳资关系法》管辖下的私立高校打交道时，可能会认为终身教职是强制性的，或至少可以作为谈判主题因为它涉及到工作保障。例如在哈克尔诉佛蒙特州立大学一案中，法院裁定，根据该州的《雇员劳资关系法》，教师的晋升和终身教职是“适当的谈判主题”，并在集体谈判协议中维持了关于晋升和终身教职的规定。鉴于司法结果的这种差异，我们无法得知终身教职或晋升的标准和程序总体上是否可以进行协商。[91]
当教师参加工会后，传统上由管理者单方面作出的某些决定可能需要与工会进行协商。例如，当罗格斯大学纽瓦克分校的文理学院院长以暑假不工作为由，决定将7名终身教职教师的合同从12个月减为10个月时，工会向该大学提出了违约诉讼。[92]在特洛伊诉罗格斯大学一案中，州上诉法院裁定集体谈判协议取代了教职员工与大学之间的个人合同，工会对此提出了上诉。新泽西州最高法院推翻了上诉法院的判决，裁定必须通过审判确定该大学是否已与某些教职员工订立补充个人合同，以加强集体谈判协议提供的保护。此外法院裁定，影响教师薪酬和工作条件的决定不是管理特权，必须进行谈判。[93]但是根据马萨诸塞州最高法院的说法，决定是否调动在裁员中被淘汰的教职员工是一项管理特权。在罗克斯伯里社区学院诉马萨诸塞州教师协会一案中，法院撤消了一项仲裁员命令学院将一名经过土木工程师培训的下岗教授分配给数学系的裁决。法院裁定，学院不能将安排教职人员的权力下放到集体谈判，因为工作分配是管理特权。[94]
在公立高校，州法律或法规可能要求公立雇员在诉诸司法系统解决纠纷之前，用集体谈判协议提供行政补救措施。争议解决的另一种方法是向国家劳资关系委员会（针对私立学院和大学）或州公共雇用关系机构（针对公立高校）提交不公平的劳工实践索赔。拒绝就工会认为适当的谈判主题（管理方不这么认为）进行谈判，以及指控其中一方在某种程度上违反联邦或州劳动法往往是不公平劳工行为诉讼的焦点。联邦或州机构可使用的补救措施包括就非法活动进行谈判或命令其停止，恢复因违反劳动法而被解雇人员的职务以及补偿或公平补救措施。根据联邦或州法律，违反集体谈判协议的行为也可能经常被描述为不公平的劳工行为。一系列判例法正在制定在集体谈判过程中禁止就业歧视的联邦和州法律。法院已经解释了联邦劳动关系法，赋予工会公平代表每个雇员的义务——没有任意性行为、歧视或恶意。提出此类问题的大多数案件都是根据1964年“民权法案”第七章提出的。集体谈判过程可以影响申诉程序，例如受集体谈判协议保护的教师可以选择具有约束力的仲裁。如果教师通过美国平等就业机会委员会或法院提起诉讼，工会也可能阻止教师使用内部申诉机制。
（二）替代性纠纷解决（Alternate Dispute Resolution，简称ADR）
当“局外人”通过参与集体谈判的各个方面参与校园事务时，学术界的潜在紧张关系显然存在：谈判代理人的认证、协议的谈判、事实调查、调解、仲裁以及最终通过州或联邦行政机构和法院解决内部争议。私立高校受制于控制集体谈判的联邦法律，而公立高校的集体谈判则受州法律的约束，但其中许多权利都是相似的。不同州的法院对终身教职或晋升标准、程序是否可以谈判达成了相反的结论。因此，几乎所有的州法规都规定了取代罢工的僵局解决方法。根据法规，这些方法包括调解、事实调查和利益仲裁。最常见的僵局处理程序是调解，任命第三方向争议各方提出建议但不规定任何解决条款。事实调查通常涉及任命一个独立的个人或小组来审查争议，并就其所依据的关键事实作出调查。公立高校也可以采用解决谈判僵局的相同技术来解决有关谈判协议应用和解读引起的争议。解决此类争议的最常见方法是申诉仲裁。在私立高校，只有两种方法可以解决协议谈判的僵局——调解和利益仲裁（后者很少使用）。
当事人规定仲裁员最初审理申诉的权力范围以及仲裁员可以给予的补救措施。在公立高校，有些事项可能受到州法律的管制，因此仲裁员缺乏对这些问题作出裁决的权力。虽然大多数合同规定仲裁员可以听审任何涉嫌违反集体协议的申诉，但如果申诉与教师聘用决定有关，例如再聘、晋升或终身教职评审，那么大多数合同都会限制仲裁员的权力。虽然大多数合同允许仲裁员确定在决策过程中是否发生了程序违规，但通常的补救措施是按照适当的程序要求再次作出决定。在少数情况下，如果高等教育机构和教师工会之间的集体谈判协议规定了对雇用纠纷的约束性仲裁，在大约一半的案件中仲裁员推翻了负面的就业决定并授予教师再聘、晋升或终身教职。[95]
考虑到诉讼在时间和金钱上的巨额成本，以及法律完全解决某些类型纠纷的能力有限，这些因素促使企业、其他组织甚至法院转向替代性纠纷解决。替代性纠纷解决包含多种解决纠纷的方法，从与有权寻求解决纠纷的监察员进行非正式磋商，到申诉程序、调解或仲裁等更正式的程序。数十年来已通过仲裁解决了不少商业纠纷和金融服务业纠纷。学术界接受替代性纠纷解决的速度一直很慢，但是在某些类型的纠纷中它变得越来越普遍，越来越多的机构开始寻求用替代性纠纷解决降低诉讼成本，并尽可能用减少对抗性的方式解决纠纷。
替代性纠纷解决的优点包括：它承诺可以更快、更便宜地解决争端；在调解中基本不使用“发现”规则，而且在仲裁中也受到限制；仲裁员通常不使用司法证据规则，但是可以接受法院不愿提供的证据（例如传闻证据）；除非当场发表口头裁决，他们通常在听证会后一两个月发布结果；当事方共同选择调解人或仲裁人，而不是指派法官；参与方共同设计流程以满足其需求，如果需要改进可以更改流程。但是替代性纠纷解决也有一些缺点：作为私人过程，通常没有关于结果的公开记录，这种特征容易使雇主受益。替代性纠纷解决拒绝公开询问人事决定，可能使必须参与选择调解员或仲裁员的员工难以评估这个人的记录或以前的裁定；替代性纠纷解决因为缺乏公共问责制受到质疑，其中许多具有法定依据的申诉在没有司法或监管机构审查的情况下就可以解决；仲裁员的决定通常被认为是最终决定，因此很难上诉；面对调解员或仲裁员时，对雇用决定提出异议的雇员与代表高校的个人在技能和知识上可能存在实质性差异；许多替代性纠纷解决系统禁止任何一方的律师参与。尽管存在这些担忧，但作为解决争端的策略，替代性纠纷解决在高校越来越受欢迎。
替代性纠纷解决可以使用内部流程、外部第三方或同时使用两者。内部流程包括申诉程序：在该程序中，学生或教师可以通过聘用合同、州法律或学生行为准则创建的权利，基于未参与相关决定的个人或小组进行审核的权利来质疑某些决定。申诉程序尤其是集体谈判协议中所包含的程序，可能有多个步骤，最终可能由高级别管理人员或非机构雇员的中立个人做出最终决定。[96]根据与雇员签订的任何合同或相关的州法律规定，复审法院可认为申诉小组的事实认定对高校和申诉人具有约束力。例如莫菲诉杜昆斯圣灵大学一案中，法院裁定教职工小组的事实调查结果对原告具有约束力，原告无法重新对学校是否已证明不当行为符合合同终止条件的问题提出诉讼。[97]另一方面，如果教师申诉小组建议解决涉及折衷或其他替代性纠纷解决机制的争议，法院可能不允许原告辩称该发现对违反合同的申诉具有排他性。例如布雷纳诉乔治城大学一案中，法院裁定申诉小组在听证中未采用合同法原则，因此该小组对该教师有利的裁决没有排他性效力，也不支持代表教师的即决判决动议。在教职员工手册中包含申诉程序可能会使法院相信，未用尽内部补救措施的原告不会在法院寻求合同补救措施。[98]例如布伦南诉金一案，一名未在东北大学获得终身教职的助理教授对学校提起了违反合约及歧视诉讼。关于布伦南的合同要求，法院裁定马萨诸塞州法律要求原告在提起诉讼之前用尽合同补救措施。但是法院允许其歧视诉讼继续进行，因为教师手册并未为未获得终身教职提供补救措施。[99]
即使没有正式的申诉程序，在教师质疑负面的就业决定时，也可能会召集一个同行小组分析这一决定是否理由充分。同行专家组的审议结果通常被视为一项建议，主管部门可以选择接受、修改或拒绝该建议。涉及高等教育机构外部的替代性纠纷解决流程包括调解。在调解中，中立的第三方与争议各方进行合作以解决冲突。调解员可能会与各方见面以解决争端，也可能会分别与各方见面，听取他们的疑虑并帮助制定解决方案。调解员无权决定结果，但可以在听取各方关注的问题后向双方提供建议。争端的所有各方都必须同意结果才能进行到最终程序，调解一般能成功地解决员工之间的纠纷。
仲裁是有工会代表员工的高校经常使用的另一种替代性纠纷解决形式。仲裁员是具有雇用经验的第三方中立人，也被称为“私人法官”。当事各方在听证会上向仲裁员表达他们的关切，雇主有责任证明其解雇决定是合理的。仲裁还用于解决有关合同语言的争议。根据美国最高法院一系列被称为“钢铁工人三部曲”的案件，除非仲裁员超出了合同赋予的权限、仲裁员从事不当行为或仲裁违反了公共政策的一些重要原则，否则法院不应对仲裁裁决进行复审。[100]集体谈判协议中的替代性纠纷解决系统受谈判过程的约束，合同规定的所有索赔都将受到申诉程序的影响，最终由仲裁完成。仲裁可以是当事各方的咨询，也可以是当事人同意受仲裁员决定的约束。某些非工会组织的高校可能会被要求签署用仲裁解决所有聘用纠纷的协议，而不是提起诉讼。这些强制性仲裁协议在法庭上一直面临严峻的挑战，特别是原告试图对聘用歧视提起诉讼时。如果员工没有工会，执行仲裁条款的标准就不会太严格。
高校涉及替代性纠纷解决的诉讼主要集中在仲裁和这两个问题上：仲裁员可以决定哪些问题以及在什么情况下法院可以推翻仲裁裁决。尽管许多拥有工会的院校教师受到集体谈判协议的约束，这些协议规定对大多数雇用决定进行仲裁审查，但许多协议不允许仲裁员授予或否定终身教职。协议允许仲裁员确定终身教职评价过程是否遵从了规定的程序或公平原则。如果协议不允许仲裁员改变学校的终身教职决定，法院将推翻仲裁员自行对申诉人资格进行审查的裁决。例如加州教职员工协会诉圣克拉拉县高等法院一案，州上诉法院维持了初审法院撤销仲裁裁决并将该案发回给另一位仲裁员进行听证的判决。[101]裁决受到质疑的仲裁员已经自行对未成功获得终身教职的申诉人的学术成就进行了审查并授予其终身教职。初审法院裁定，仲裁员越界使用了集体谈判协议所赋予的权力。原因是集体谈判协议中推翻负面终身教职决定的标准要求仲裁员必须查明校长作出负面决定时未能进行合理的判断，此外仲裁员需要肯定地说明相反的情况下，原告将可以获得终身教职。此案中的申诉人在终身教职决策过程的各个阶段都没有得到肯定的评价，仲裁员的决定是基于支持申诉人获得终身教职的证人证词，而不是根据校长一直以来做出决定的记录进行审查。法院认定仲裁员擅自取代了校长的决定，因此维持了初审法院的补救措施。
挑战终身教职被拒的申诉者可能试图声明终身教职评价过程中程序不合规。例如在托莱多大学分会诉托莱多大学一案中，一位未成功获得终身教职的助理教授对负面决定提出了程序性违规的质疑，指出系主任和院长认为教授发表的成果数量不足违反了合同的程序要求。仲裁员裁定该协议并未违反程序，原告就这一裁决向州初审法院提出上诉。法院维持了仲裁员的裁决，指出合同的程序允许系主任和院长可以自由决定终身教职候选人的成果与教学、服务相比的权重，并且仲裁员通过对大学有利的合同解释并没有超出其职权范围。[102]高校决定将雇用决策的仲裁局限于程序性问题而不是是否合理时，这可能会说服法院允许原告在法庭上对高校决定的合理程度进行诉讼——至少在涉嫌歧视时。在布伦南诉金一案中，教师手册规定了终身教职纠纷中程序性问题的仲裁，但特别规定仲裁员无权授予或拒绝授予终身教职。法院认为由于仲裁程序并未为候选人的终身教职纠纷提供完整的解决方案，因此原告在提起歧视诉讼之前不必用尽仲裁手段。[103]关于州法院对仲裁裁决的司法审查，宾夕法尼亚州最高法院已为该审查建立了一个包含两部分的测试。首先，当事人和仲裁员所定义的问题必须在集体谈判协议的范围之内。其次，仲裁员必须根据集体谈判协议的规定作出裁决。
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[14] Julee Tate Flood，Judicial Influence on Academic Decision-Making：A Study of Tenure Denial Litigation Cases in which Higher Education Institutions Did Not Wholly Prevail，Ph.D.Dissertation，University of Tennessee，2012，p.100.
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[38] William A.Kaplin and Barbara A.Lee，The Law of Higher Education，San Francisco，CA：Jossey-Bass，2006，p.566.
[39] William A.Kaplin and Barbara A.Lee，The Law of Higher Education，San Francisco，CA：Jossey-Bass，2006，p.567.
[40] William A.Kaplin and Barbara A.Lee，The Law of Higher Education，San Francisco，CA：Jossey-Bass，2006，p.567.
[41] William A.Kaplin and Barbara A.Lee，The Law of Higher Education，San Francisco，CA：Jossey-Bass，2006，p.567.
[42] William A.Kaplin and Barbara A.Lee，The Law of Higher Education，San Francisco，CA：Jossey-Bass，2006，p.271.
[43] William A.Kaplin and Barbara A.Lee，The Law of Higher Education，San Francisco，CA：Jossey-Bass，2006，p.272.
[44] William A.Kaplin and Barbara A.Lee，The Law of Higher Education，San Francisco，CA：Jossey-Bass，2006，p.272.
[45] William A.Kaplin and Barbara A.Lee，The Law of Higher Education，San Francisco，CA：Jossey-Bass，2006，p.272.
[46] William A.Kaplin and Barbara A.Lee，The Law of Higher Education，San Francisco，CA：Jossey-Bass，2006，p.94.
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