三、文献综述

（一）国内研究现状综述

法律工具主义这个词汇在中国很多场合被提到过，包括著作、网络、期刊、报纸、会议讲话等，但是将其作为学术问题的研究甚少。文献搜索显示，公开发表的学术论文只有十几篇，代表性成果有谢晖教授的《法律工具主义评析》，蒋人文、黄竹胜教授的《司法工具主义功能观剖析》，周永坤教授的《法律工具主义及其对司法的影响》，等等。上述已有的研究成果鉴于当时的时代需要自有其合理性，但是如今看来有以下几个特点或是不足：第一，这些研究虽以法律工具主义为主题但基本上讨论的只是中国传统意义上的法律工具主义，而没有注意到法律工具主义在当代中国的最新发展；第二，这些研究对法律工具主义的论述皆是一致地批判而无人论述其合理性，且在笔者看来其中许多批判未经充分论证，感情色彩较浓，学术色彩较淡；第三，某些研究简单地将法律工具主义与人治相勾连，没有区分人治下的工具主义与法治下的工具主义；第四，已有的研究对国外研究成果基本上没有涉及。

以美国工具主义法律观为题的专门研究，在笔者涉猎的范围内，只有中国台湾学者林植坚发表过一篇论文《美国法律工具主义及其审判理论》，该文认为，“在美国法理学与法理论的发展方面，法律工具主义也有‘母鸡’的地位”, 这篇论文以霍姆斯作为主要讨论对象，分析评价部分有诸多中肯之处，带给笔者一定的启发。但其对美国法律工具主义的界定、历史追因等的探讨明显地受到美国学者霍维茨观点的影响，笔者对此不敢苟同。再者，该论文毕竟篇幅短小，因而内容全面性、系统性方面的欠缺在所难免。大陆学者高鸿钧教授在2011年《中国法学》第一期发表的论文《美国法全球化：典型例证与法理反思》中在分析美国法的全球化问题时曾使用“美国的工具主义法律观”与“大陆的形式主义法律观”来定位二者的法学基本理论，但也只是一提而过。《美国实用工具主义法学》的译者柯华庆教授在序言中曾对美国工具主义法律观做过一番总结与评价，并在原著观点的影响下大力提倡实效法学，带给笔者一定启发。但是，原著本身的理论建构就很成问题（在国外研究现状部分有具体分析），因此，他所谓的“实效法学”理论也是站不住脚的。

对美国工具主义法律观有所涉及的研究文献还多一些，主要是关于霍姆斯、卡多佐、庞德、卢埃林等法律工具主义者代表人物的个人研究和法律的经济分析、批判法律研究运动等法学流派的专题研究。相对来说，下面几本书跟美国工具主义法律观关联较多：关于美国法律实用主义的专门研究有两本专著，它们分别是苗金春的《语境与工具：解读实用主义法学的进路》和张芝梅的《美国的法律实用主义》。虽同是研究法律实用主义，但二者存在颇多不同之处：前者将法律实用主义视为美国实用主义法学派，将重点放在分析其研究进路上，以语境与工具作为该学派的研究进路，以霍姆斯、卡多佐、罗蒂、波斯纳作为代表人物；后者梳理了美国法律实用主义的历史过程，以德沃金和波斯纳为例分析了实用主义的现实状况，并将实用主义与其他主义做了辨析。此外，周汉华教授的《现实主义法律运动与中国法制改革》以现实主义法律运动作为起点来探讨中国法制改革，将现实主义法律运动的精华同“实事求是”“从实际出发”相勾连。该著作将重点放在了中国法制改革部分，现实主义法律运动只是引子，其国内问题意识强烈，给予了笔者一定启发。周教授在该书第一章第三节中将法律的工具性作为现实主义法律运动的第一个基本主张，当然他对现实主义法律运动的界定相当之宽泛而与笔者不同，因而论题区别较大。

（二）美国研究现状综述

1．从著作方面来讲，美国专门研究美国工具主义法律观的著作有以下两本专著，它们分别是罗伯特·S．萨默斯的《美国实用工具主义法学》和布瑞恩·Z．塔曼达哈与耶林著作同名的《Law as a Means to an End:Threat to the Rule of Law》（作为实现目的的手段的法律：对法治的威胁）。

第一本书以美国早期的法律工具主义者的观点作为孕育作者自身思想的跳板，分别从法律的要素、有效法律的创设和实施、法律的实施和运行、法律的功效四个方面以理论建构的方式进行了体系化的努力，并把其所谓的“实用工具主义法学”称之为专门研究法律应用的独特的法律理论，声称它同自然法学、历史法学、分析法学并驾齐驱而称之为第四大法律理论。这种努力在一些学者看来是失败的：有学者认为“实用主义哲学，对规范法律理论做出的贡献很小”“实用主义实质空洞而对规范法律理论贡献细微”；有学者认为萨默斯的努力“显然是一种冒险的实例，并且自身也呈现出许多矛盾之处”；还有学者评论说，“大部分萨默斯的社会学工作给人的印象是，任何一个恰当的集中的法律理论都不会关注他所提出的问题”, 等等。笔者也如此认为，将工具主义法律观理论建构化让其足以担纲一种独立的法律理论而称其为第四大法律理论是不妥的。再者，该著作还有一个次要目标——史实性目标，但是该书却没有研究工具主义法律观在“二战”之后直至当代的情况，而将之作为已经消亡了的理论，因而是不完整的。

第二本书以史实性方式论述了工具主义法律观，比较全面，侧重点在于描述美国当代工具主义法律观的具体表现，目的在于提醒人们审慎对待其对法治造成的威胁。这本书给予笔者很重要的参考和启发。但是其中有些观点与内容在笔者看来是值得商榷的。还有，该书对美国工具主义法律观对法治的危害的论述过于夸大和悲观了，近似于伯尔曼对美国法律教育危机的忧心忡忡：“美国法律体系已然脱离了正常的轨道，朝汹涌的暗藏危险的海滩的水域前进。”这种担忧也许在美国学者看来是有必要的，但在身处中国的笔者看来有些过了，因为美国存在着对工具主义法律观进行限制的诸多因素。当然，这种警示还是很有价值的。此外，还有一些对这两本书进行评论的文章，代表性论文是《Review of Law as a Means to an End》（对法律作为实现目的的手段的评论）。

除了专门研究美国工具主义法律观的著作之外，还有一些著作方面的文献比较粗略地提及了工具主义法律观的某个方面。比如，莫顿·J．霍维茨的《美国法的变迁：1780—1860》，在本书的第二章中他对法律工具主义的产生与发展进程有一番论述，认为工具主义法律观在美国从19世纪早期开始兴起持续到19世纪中期，然后衰落，继而非工具主义法律观复兴。但是他的此番论述笔者不敢苟同，他错误地将功能性对待法律的态度等同于工具主义法律观，从而搞错了工具主义法律观的产生，后文对此有详细论述。再比如，戴维·鲁本的《法律现代主义》，该书在第六章将法律工具主义的起源追溯至古希腊时期，具体说是埃斯库斯德的著名戏剧《复仇三女神》。

2．论文方面来讲，按照历史顺序探讨美国工具主义法律观的主要代表性成果，可以分为早期与当代两大部分，它们散见于诸多文章中。早期代表性成果，法律实务界以霍姆斯、卡多佐为代表、法律理论界以庞德和卢埃林等某些法律现实主义者为代表，他们一同掀起了一场轰轰烈烈的法律工具主义改革。这些赫赫有名的法律人物虽然在法律思想上是有区别的，但是，他们都无一例外的反对形式主义法律观、赞成工具主义法律观，都主张将法律作为实现一定目标的工具。比如，霍姆斯，作为美国工具主义法律观的开创性领军人物，为工具主义法律观的兴起与传播奠定了坚实的基础。托马斯·C．格雷评价说，霍姆斯是第一个把法理学理论奠基于从法律实践出发的视角的人，“他发展了一种源于实践，反思实践的理论，这意味着把它当作一种服务人们目的的手段。”庞德《Mechanical Jurisprudence》（机械法理学）这篇简短有力的文章对于法律的工具性观点产生了重要影响。庞德宣称，“作为达成目标的手段，法律必须由它达成的后果来判断，而不是由它的内部构造来判断……”。之后，卢埃林在其著名的论文《Some Realism about Realism-Responding to Dean Pound》（关于现实主义的一些现实主义——对庞德主任的回应）中明确地宣称，法律是社会目的的手段而非目的本身，因此任何法律都应该经常从法律的目的和效果审视，并且从目的和效果及其相互关系的角度加以评判。法律现实主义者“把规则、法律视为达到目的的手段。”另一位法律现实主义者库克在其论文《Scientific Method and the Law》（自然科学方法与法律）中认为，任何法学研究都隐含着这样的前提条件：法律是调整人们行为以达成社会目标的工具；要评价法律规则，首先需要查清特定时期的社会目标，然后去判断法律是否达到所预期的目标。

到20世纪70年代，认为法律在本质上是一种工具的观点已经在法律学术界赢得主导地位。特别值得提及的一点是，自从这一时代开始，由于受到工具主义法律观盛行于整个法律学术界的影响，美国法学院的学生被训练为视法律仅仅是一种工具。代表性研究成果为《The Ordinary Religion of the Law School Classroom》（法学院教室中的惯常宗教），该文探讨了法律工具主义如何深深地影响到美国法学院教室教学，法科学生的思维如何呈现法律工具主义的思维。那一时代的法律学生中的许多人后来成为今天各种各样的法律人，包括律师、法官、法律教授、受到法律训练的立法者、行政部门官员，等等。不可避免的，他们对于法律的这种工具性态度，深深影响了他们的法律思想与法律实践。

当代代表性研究成果主要体现在主流的法律学术流派中法律工具主义的体现与法律实务中法律工具主义如何盛行的描述中。作为法律的经济分析成员的首要代表人物波斯纳法官，在其论文《The Economic Approach to Law》（法律的经济分析）中指出，这种经济分析是纯粹工具性的，它去检验法律在每一背景下是否作为达成先前所设立的目标的一种有效性的工具，其前提假定是“在法律体系中人们以理性最大化他们需求的方式而行为”。批判法律研究运动以彻底的工具性来刻画法律。在1977年召开的第一次批判法律研究运动大会上，有学者宣称：“法律是社会的、经济的和政治的统治的工具，都是为了促进统治者的利益，并维持现存秩序的合法化。”其中，女权主义批判运动将法律视为“强化和维持男性至上主义社会秩序”的工具，而种族主义批判运动将法律视为“再生产种族统治的结构和实践”的工具。法律与社会运动的研究学者对于法律的理解采用的是一种完全工具性的视角，代表性人物诺内特、赛尔兹尼克1978年的作品《转变中的法律与社会》比较有影响力。他们主张，现代法律正处于通过更加工具地达成社会目标的导向而进化到一种更加高级的法律形式过程中。他们将这一新的形式命名为“回应型法”，在这种“回应型法”中，“工具主义的复兴……为了公共目标的达成。”即使形式主义法治的代表人物富勒与拉兹也同样持有工具主义法律观。在富勒看来，法律的内在道德相对于实体目标来讲是中立性的：“在表述我对法律的内在道德的分析时，我所坚持的一个观点便是：从涉及面十分广泛的一系列问题上看，法律的内在道德并不关心法律的实体目标，并且很愿意同等有效地服务于各种不同的实体目标。”约瑟夫·拉兹认为，法律就像刀子一样的工具，它可以用来切菜，也可以用来杀人。“法律并不是生活事实本身。……它是人们手中的工具，这个工具用途广泛并有能力服务于各种目的……像其他工具一样，法律拥有一种具体的优点，即由于工具实现的目的具有中立性，所以这种优点在道德上是中立的。”

在美国当代法律实务中，法学院的工具性教学以及律师职业中律师工具性的操作法律的现状非常盛行。戴维·鲁本教授在《律师与正义——一个伦理学研究》一段对于法学院某位学生的真实经历的描述很好地展示了这一点：“在模拟法庭辩论中……这种日常的甚至老套的做法很明显地揭示了工具主义者的思想状况：法律是如何规定的取决于我们一方需要它是如何规定的！”法院中无论是能动主义法官还是保守主义法官的判决，都离不开工具主义审判方式的运用，这一点得到了经验性研究成果的证实。代表性研究成果表现为，政治学家在对联邦最高法院的投票模式进行统计研究后得出的结论是，大法官们“看起来运用司法克制……作为一个工具去合理化、支持和正当化他们的实质性政策考量。如果他们支持一项政策……司法克制作为一个有用的策略来掩盖他们实质性偏好的表述。”此外，立法与行政过程中也盛行着工具主义法律观，这种对于立法和行政过程的经济学视角被威廉姆·兰戴斯和理查德·波斯纳总结为：“以经济学家对于政府利益集团理论的视角看来，立法过程就是团体或者联盟在竞标中出高价以击败竞争对手从而寻求对自己有利的立法。获得胜利一方的组织的竞标价格，取决于该立法对组织成员的保护价值……出价采取竞选资助、投票、有利于未来的隐性承诺等方式，有些时候还会进行贿赂。总之，立法由立法机关‘出卖’并由该立法的受益者‘购买’。”

需要指出的是，虽然早期的工具主义法律观和当代的工具主义法律观都认为法律是实现社会目标的工具，但是早期的工具主义法律观假定关于法律的目标的争论是可以被有效解决的，而当代的工具主义法律观已经丧失了这种确信，指出这一点甚为重要。因为，当关于法律所服务的社会目标的分歧可以被有效解决的这种假定被确信时，法律是实现社会目标的工具的观点就会带来许多有益的效果。但是，如果没有对于这种假定的确信，工具主义法律观就具有一定的风险，从一种完全良性的东西变为一种可能有害的东西，甚至有时候成为危害法治的不良因素。