二、核心概念的界定

“语言问题也不单纯，它和政治，和经济，和文化，都有扯不清的瓜葛”, 因此，笔者有必要先对本选题的核心词汇进行一下界定。

首先，工具主义法律观更多的是一种对待法律的态度而非法律理论。由于美国人的务实风格和其本身缺乏理论上必要的细致和精密，工具主义法律观作为一种态度而非理论来讲更为合适。工具主义法律观可以说是美国法律文化的显著特色。美国和英国同是普通法系的代表国家，但相对来说，美国法律更重实质一些，英国法律则更重形式一些，即是证明。美国学者一般采用instrumental view of law或者legal instrumentalism这两种表述形式，译为“工具主义法律观”或者“法律工具主义”都可以，二者通用。鉴于法律工具主义这一术语在国内人人喊打而深具贬义，笔者特意采用了前者进行表述。

其次，工具主义法律观是一种统称，即视法律为达到一定目的的工具而非目的本身的观点的统称，其典型表现是重实质而轻形式，其对立面是非工具主义法律观。与工具主义法律观一样，非工具主义法律观也是一种统称，其共同点是不把法律视为达到一定目标的工具，代表性观点是：法律是先验存在的，是永恒不变的；法律是客观的，而不是人类意志的主观产物，也不代表任何人的特定利益；法律具有自治性和整体性；法律是被发现的，而不是被创造的。

具体到美国而言，工具主义法律观以非工具主义法律观的极致——形式主义法律观为主要对手，但它们都不是单一的法律理论或法律哲学，因此，试图给它们下一个简单的定义的方式是会带来很多问题的，不如将它们细化成多个方面并加以对比更为妥当。在笔者看来，美国学者罗伯特·S．萨默斯在这方面的研究成果是可取的，他将形式主义观点与工具主义观点分成了12个方面进行了比较：

续表

为了便于展开工具主义法律观对形式主义法律观的批判，本书认为有时候把形式主义分为两种比较妥当：概念形式主义和规则形式主义。所谓概念形式主义，是指法律的概念、原则有着内在的内容并且它们之间存在着逻辑上的联系，这些联系可以通过推理得出，从而构成固有的、协调一致的法律体系。所谓规则形式主义，是指法官可以从法律体系中机械地推理以发现每一个案件的正确答案。这两种形式主义是不一样的：一个人可能在否认法律规则和原则具有任何先定内容的同时，而相信法官是从给定的法律规则和原则下机械地演绎出结果；反之，一个人可能接受法律规则和原则具有先定内容的同时而不认为法官在特定的案件中能够机械地演绎出结果。也就是说，接受一种形式主义不等于也接受另一种形式主义。

由此可见，形式主义法律观和工具主义法律观相比较而言具有很多的不同之处。如果要概括出二者最大的区别，笔者认为是：前者注重形式化的逻辑，而后者注重工具化的经验。比如，在对制定法的解释上，前者要求根据书面直白的字义，而后者则要求根据书面条文背后的目的；在对待先例的态度上，前者非常尊重先例，而后者则为了可欲的结果将先例抛弃；在司法裁判的作出上，前者以形式化的法律为导向，而后者则以经验化的结果为导向，等等。