三、可追缴资产的数额计算

在对可追缴资产进行评估时，首先遇到的一个问题是：如何估算犯罪所得财物的价值。这里所说的“价值”通常被理解为依据“市场价（market value）”对有关财物作出的估值，或者表现为“公开拍卖销售的收入”。

评估犯罪所得的价值涉及两个不同的时间点，一个是司法机关在作出没收裁决的时间，可称为“裁判时”，另一个是被告人因犯罪行为而获得有关财物的时间，可称为“获得时”。从各国立法和司法的情况看，一般要求司法机关按照犯罪所得在裁判时的价值认定可追缴资产的数额，例如，《荷兰刑法典》第36e条第4款规定：“法官认为属于非法所得的物品价值应当按照作出司法决定时的市场价值确定。”如果犯罪所得财物在裁判时的价值超过了获得时的价值，对超过部分应当作为产生于犯罪所得的收益加以没收，对此，《联合国反腐败公约》第31条第6款要求各国对于犯罪所得的升值部分也予以没收，“其方式与程度与处置犯罪所得相同”。但是，如果犯罪所得财物在获得时的价值高于裁判时的价值，则应当按照获得时的价值确定可追缴资产的数额。因此，在估算犯罪所得财物的价值时，对于“裁判时”和“获得时”这两个时间点，应当本着“就高不就低”的原则进行选择，也就是说，应当选择犯罪所得财物价值较高的时点。估算犯罪资产价值的“就高不就低”规则也得到我国最高人民法院于2015年5月11日颁布的《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的确认，该司法解释第4条第1款规定：“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的数额，应当以实施掩饰、隐瞒行为时为准。收购或者代为销售财物的价格高于其实际价值的，以收购或者代为销售的价格计算。”

需要进一步说明的是，所谓“裁判时”不宜机械地理解为仅指法官作出没收裁决的时间，更准确地说，在对犯罪所得采取了保全措施的情况下，它是指有关财物被查获的时间，即犯罪所得财物受到扣押、冻结或查封的时间。在从扣押、冻结或查封到作出没收裁决期间，如果有关财物的价值发生了变化，比较公正的做法是以扣押、冻结或查封时的价值为准；对于被查获后发生的资产贬值部分，在评估犯罪所得价值时一般不再适用“就高不就低”的原则。资产冻结期间发生的增值或产生的孳息则添附于该资产，在法院裁决时与资产本金一并予以没收或者返还。关于这一点，可以从各国刑事诉讼立法和实践中找到充分依据，例如，在刑事诉讼中允许当事人向司法机关提供“与被扣押物价值相当”的保证金，司法机关有权对不宜保管的物品进行折价处理，而且，司法机关对犯罪资产实行的销毁、废弃相当于没收，等等。

另一个在评估可追缴资产的数额时需要特别加以考虑的要素是：犯罪所得与犯罪被害人的财产损失之间的联系。在许多情况下，犯罪所得与被害人遭受的财产损失是相互重合的，例如：在盗窃犯罪中，犯罪人通过盗窃行为所取得的财物恰恰构成被害人的财产损失。在有些情况下，被害人的财产损失也可能大于或者小于犯罪人的获利，例如：犯罪人窃取正在使用的输电线路电缆，除给国家带来电缆价值的直接损失外，还会给国家和社会带来各种各样的间接经济损失，在此情况下，犯罪所得的数额小于被害人的财产损失；但也会出现相反的情况，即犯罪所得的数额大于被害人的财产损失，例如：犯罪人用价值100元的镀金饰品冒充24k纯金饰品诈骗被害人5000元，在此情况下，犯罪所得为5000元，被害人实际财产损失为4900元。因此，在根据被害人的财产损失评估犯罪所得的数额时，切忌简单行事，需要本着公平、合理的原则，对具体情况进行具体分析和认定，为此，各国相关立法和司法实践提供了以下可供借鉴的规则。

（一）已向被害人偿还的财产数额应当从可追缴款额中扣除

在作出没收裁决前，被告人向被害人退还财产，虽然一般不影响有关犯罪的成立及犯罪所得数额的认定，但直接影响没收数额的计算，“已经归还受害方的这部分收益”不得计入没收数额。这里所说的退还，既包括被告人主动退还，也包括司法机关在刑事诉讼过程中使用被扣押、冻结的财产向被害人返还，或者被告人已经“根据民事判决”向被害人实行返还或者赔付，或者“满足了因其行为而产生的民法上的请求权，或以可执行的方式通过合同使自己负有满足对方请求权的义务”。

（二）间接经济损失或第三方经济损失不计入可追缴资产数额

这里所说得“间接经济损失”，是指除直接由犯罪人获取的财产利益外，被害人因犯罪遭受的其他经济损失，例如：因就医用款被窃而导致病情加重并支出更高数额的医药费。所谓“第三方经济损失”是指除犯罪所得财物直接来源方以外的其他人员或机构遭受的经济损失，例如：受贿人因接受某企业行贿并为其谋取非法利益而致使国家遭受经济损失；这里的第三方可能构成有关犯罪的被害人，但不构成使犯罪人获得经济利益的财产来源方。被害人间接经济损失和第三方经济损失，虽然不纳入可追缴资产数额中计算，但却构成犯罪人赔偿的对象，而且，由此而产生的赔偿权优先于刑事没收和罚金，也就是说，“法院应当首先作出赔偿裁定，然后根据案情，考虑是否作出及在多大程度上作出没收令或罚金令是适当的”。

（三）为实施犯罪付出的费用一般不从可追缴资产数额中扣除

犯罪人为实施犯罪行为而付出的费用，包括以诈欺方式向被害人给付的财物，当为犯罪活动服务、提供便利、或者施放诱饵时，应当认定为属于被用于实施犯罪或者为实施犯罪提供便利的工具，同样属于可追缴财物的范围。对此，《新西兰2009年犯罪收益追缴法》明确规定：在计算犯罪财产、所得或者获利的价值时，“与实施犯罪行为相关的费用和开支”不得加以扣除。《澳大利亚2002年犯罪收益追缴法》第126条也规定：因违法行为所产生的费用或者开支，不得从违法行为所获利益的价值中扣除。但是，作为例外情形，如果发生在犯罪过程中的某些支付是善意第三人“以诚信方式作为报酬取得的财产”，则应当从可追缴资产数额中予以扣除，例如：在实施某些经济犯罪过程中，为划拨资金而向银行支付的汇费，或者向税务机关缴纳的合法税费。

（四）被害人在相关交易中的受益数额应当从可追缴资产数额中扣除

对于经济犯罪或贪利性犯罪，在认定和计算犯罪所得时需要区分两种不同的形态，一种是“交易中犯罪”，另一种是“犯罪交易”。前一种犯罪发生在合法交易进程中，犯罪人与被害人在双务交易中互相负有给付义务，在此情况下，“在犯罪过程中被用来抵消有效民事权利请求的财产”，不应计入可追缴资产数额之内，也就是说，应当从可追缴资产数额中减去被害人方面在交易中取得的收益，例如：某甲通过贿赂活动从政府采购评审委员会获得一项中标额为1000万元的采购计划，行贿获利的净额应当为犯罪人所接受的1000万元采购价款减去被害人（政府机关）所采购物品的真实市场价格。而在后一种“犯罪交易”形态中，犯罪人所进行的整个交易均为违法行为，不产生任何合法、有效的民事请求权，例如：毒品买卖、合同诈骗等犯罪，交易的全部所得额均应计入可追缴资产的数额，“无需在整个所得与利润之间进行切分”“不能采用企业的估价标准，尤其不能去区分收益和‘净利’，即犯罪人实际获得的盈利”。

可追缴资产的数额在认定和计算时有着自己的上限，即：从犯罪中获得的财产性利益的总和，同时，也有着自己的下限，在一些关于犯罪资产追缴的法律当中，这个下限被表述为被告人的“可支配款额（available amount）”。所谓可支配款额，即指被告人在法院签发没收令时实际拥有的个人财产，不问该财产的来源和持有是否合法。从这个意义上，在追缴和没收犯罪资产，尤其在实行等值没收时，也可以没收犯罪者的个人全部财产。但是，在现代刑事没收制度中，这种对个人全部可支配财产的没收，就其性质而言，完全不同于传统刑法（如我国《刑法》）中的“没收个人全部财产”。这里所说的“可支配款额”必须低于“可追缴款额”，也就是说，只有当被告人所拥有的财产不足以涵盖本应依法追缴的财产数额时，才根据现实可能性减少追缴与没收的数额，将其限制在被告人实际拥有的财产范围内。因而，这是一种基于可追缴资产数额下限的没收，是对被告人或犯罪人的“克减”待遇，而不构成超越可追缴资产数额范围的财产性处罚。

可支配款额，作为可追缴资产下限，在计算时首先应扣除用于向被害人赔偿经济损失的数额，因为，正如前面所论证的，此种损害赔偿有着优先于没收的地位。随后还应当扣除其他一些需优先偿付的款额，例如：被告人在已开始的破产清算程序中应当清偿的优先债权等。经过必要扣除后的可支配款额，无论最后剩下多少，均代表经过调整后的可追缴款额，对该款额的没收构成相关“司法之债”的消灭。如果可支配款额为零，可追缴款额则为犯罪所得的“名义款额”，即无实际没收可能的纸面数字，法院可以因此而撤销没收令。

犯罪所得财产也可能由于某些法定原因而改变其性质，转变为持有人的合法财产，并且从可追缴资产的数额中扣除。这种使犯罪所得财产性质消灭的法定原因主要表现为时限，也就是说，为了避免已趋平稳的民事财产关系和社会秩序再经动荡，如果来源于犯罪行为的财产在经过一定期限后仍未受到追缴和没收，则不再被视为犯罪所得并不再构成追缴与没收的对象。例如，《挪威一般公民刑法典》规定：“犯罪收益的没收期限不少于10年”。《英国2002年犯罪收益法》第88条第（1）款为追缴犯罪收益规定的时限为12年，自“该财产被获得时”计算。《澳大利亚2002年犯罪收益追缴法》则规定：如果来源于犯罪或者被用于犯罪的财产经过两轮的合法继承，也就是说，“当财产仍是犯罪的收益或工具时被死者作为遗产授予某人，该人去世后又将该遗产再授予第三人”，则“停止作为犯罪的收益或犯罪的工具”，不再构成没收的对象。