第三节
制定房地产公司章程的风险防范

公司章程是确定公司股东权利义务关系的基本法律文件，是为实现公司目的而制定的纲领性文件，是公司的“宪法”，也是处理公司股东纠纷的重要依据。公司章程中的机构设置是日后公司正常运营的重点，股东应有权掌控公司的发展方向，但公司股东、董事、经理之间的利益并非完全一致，有时会产生激烈的冲突。为避免公司各利益主体在追求自己利益最大化时损害股东及利益相关者的利益，就必须对不同利益主体进行约束，以达到权利的平衡。反之，权利失衡将导致股东利益受到损害，从而产生法律风险。如果公司经营中的信息不透明，董事、经理就可能损害公司的利益。约束和监督并不一定能保障各利益主体积极履行职责，为实现各主体之间付出与收益的相对均衡，建立必要的激励机制不可或缺。因此，机构设置应遵循激励与约束并举的股权制衡原则和信息透明原则。

一、公司治理结构的风险及防范

在设立公司时，出资人就应该考虑今后的公司治理结构的风险。公司治理结构的风险主要分为决策机构的风险（包括股东会、董事会、监事会）和经理及高级管理人员管理的风险，如果公司治理结构不当，就会具有引起公司陷入僵局的法律风险，可能引发股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾，公司运行将会出现障碍，股东会、董事会、监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项作出决议，使公司无法正常运营。公司陷入僵局，无论是对公司还是对股东都会造成严重损害。公司僵局形成的原因在于公司的治理结构出现问题，因此有必要在公司设立阶段就解决公司的治理结构问题。

（一）决策机构（股东会、董事会、监事或监事会）的法律风险

1.股东会的法律风险

股东会的法律风险包括股东资格确认中的法律风险、股东权利行使不当的法律风险、股东怠于行使权利的法律风险、股东滥用权利的法律风险、股东会召开通知方式瑕疵的法律风险、股东会召开事项瑕疵的法律风险、出席股东会的股东人数瑕疵的法律风险、股东会主持人确定瑕疵的法律风险、股东会议事方式瑕疵的法律风险、股东会表决程序瑕疵的法律风险、股东会召开不能的法律风险、股东会记录瑕疵的法律风险、股东会僵局的法律风险、股东会决议违反法律和章程的法律风险和股权结构变动中的法律风险。

以有限责任公司股东僵局的风险为例，如果股东之间有利益冲突，或者因股东之间经营思路、性格、为人处世风格等不同，在决策时意见经常无法达成一致，久而久之，股东之间出现严重的情绪化对立，就会阻碍公司的正常运行，导致公司无法形成决议，公司运行陷入僵局。股东僵局产生的原因主要有三种：一是股权设置畸形，双方各占50%股权，导致股东之间只能完全同意或者无法决议；二是股东在章程中设定了非常高的表决比例要求，例如，要求70%以上的股东一致同意才能通过表决，而有两个股东各持股35%，但这两个股东意见完全不一致，也导致了股东僵局；三是股东不出席股东会，导致股东会达不到召开的法定条件。为了不形成股东僵局，股东可以在公司章程中事先建立打破股东僵局的措施，或者使章程的设计不会形成股东僵局。

2.董事会的法律风险

董事会的法律风险包括董事会选任机制的法律风险、董事滥用职权的法律风险、董事职权行使不当的法律风险、董事怠于行使职权的法律风险、董事会召开通知方式瑕疵的法律风险、董事会召开事项瑕疵的法律风险、出席董事会的董事人数瑕疵的法律风险、董事会会议主持人确定瑕疵的法律风险、董事会议事方式瑕疵的法律风险、董事会表决程序瑕疵的法律风险、董事会召开不能的法律风险、董事会记录瑕疵的法律风险、董事会僵局的法律风险、董事会会议无律师见证的法律风险、董事会决议瑕疵的法律风险、董事激励机制不完善的法律风险和独立董事制度的法律风险。

以董事会僵局为例，董事会是公司的权力执行机关，除较小的有限责任公司可以设执行董事外，其他公司的董事会都是一个集体行使权力的机构，因此导致董事会也可能出现僵局。按照《公司法》（2023年修订）第六十八条的规定，有限责任公司董事会成员为3人以上。但如果董事会的成员是4名、6名、8名、10名、12名时，董事会表决就可能出现赞成和反对票数相同；董事会成员为单数但某一名董事未出席也未委托他人出席；某名董事投弃权票；等等。这些都可能导致董事会决策陷入僵局。因此，应在公司的章程中对董事会的僵局作出明确的规定以避免其发生。

3.监事或监事会的法律风险

监事制度中的法律风险包括监事选任机制中的法律风险、监事怠于行使职权的法律风险、监事行使职权不当的法律风险、监事滥用职权的法律风险、监事会召开通知方式瑕疵的法律风险、监事会召开事项瑕疵的法律风险、出席监事会的监事人数瑕疵的法律风险、监事会会议主持人确定瑕疵的法律风险、监事会议事方式瑕疵的法律风险、监事会表决程序瑕疵的法律风险、监事会召开不能的法律风险、监事会记录瑕疵的法律风险和监事会僵局的法律风险。

对于目前我国公司的内部监督机构，无论是在《公司法》的规定中，还是在实践中都是有待完善的。绝大多数公司，尤其是有限责任公司的监事会都是因为公司法的强制性规定才设立的，实践上并没有真正运行，更没有起到监督机构的作用，公司的监事或监事会形同虚设。

（二）经理及高级管理人员风险及防范

经理及高级管理人员的风险包括选任的法律风险、高级管理人员滥用职权的法律风险、高级管理人员怠于行使权利的法律风险、高级管理人员行使权利不当的法律风险和高级管理人员利用关联关系损害公司利益的法律风险等。

如果公司设立阶段对经理或高管选任不当，或公司内部管理制度不完善，经理或高管就可能侵犯公司利益，最常见的就是职务侵占或受贿。另外，如果经理控制了公司的公章或其他印章，做出对公司不利的事情，如职务侵占、对外签订损害公司利益的合同、伪造债务或随意承诺义务，那么公司将处于相当被动的地位。因为公司如果向公安机关举报，公安机关不会受理没有公章的举报材料，如果公司对外声明经理持公司公章签订的合同不代表公司的意思，那么在法律上是站不住脚的，也没有任何说服力。如果公司作出决策要解聘公司经理，没有公章，经理就不会接受解聘，即使公司到法院起诉，法院也要求公司在起诉书上加盖公章，而又因为没有营业执照无法进行公章挂失，因此导致公司的股东会或董事会相当被动，这种法律风险在一些制度不健全的小公司最容易出现。

二、法定代表人制度设计瑕疵的法律风险

按照《公司法》（2023年修订）第十条规定，公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。但有些出资人为了逃避责任，将股东以外的聘用的经理作为公司的法定代表人。例如，某房地产公司刚刚设立，公司最大的股东，也是公司的实际控制人，将新聘用的司机任命为经理，担任法定代表人。显然大股东这样安排的目的是当公司出现问题时其不承担责任，例如，发生对外欠债时，法院在执行时因无确凿证据一般不能拘留公司的实际控制人，只能拘留法定代表人，或者出现经济犯罪时，股东或实际控制人想全身而退。这种想法在某些情形下会起到一定的作用，比如，涉及单纯的债权债务纠纷，法院执行力度不大时，法院不会主动调查公司的实际控制人，如果查不到公司的实际控制人，法院不能拘留股东。但是按照公司法原理中“揭开公司面纱”的原则，公司的实际控制人仍要承担全部的责任，尤其是涉及刑事犯罪时，仍然会追究实际控制人的刑事责任。另外，聘用与公司利益不直接相关或无关的人担任法定代表人，如果法定代表人与公司产生矛盾或纠纷，也是难以处理的，比如，名义股东实际控制了公司，弄假成真，经理（法定代表人）把真正的股东或实际控制人的权利架空，将会侵害公司的利益。

当然，法定代表人根据正常的法律程序产生，由真正的董事长、执行董事或经理担任公司的法定代表人也可能会侵犯公司或其他股东的利益，对公司来说仍然存在风险。

案例：北京某公司系李某某、霍某、周某某、朱某某于2010年4月设立的有限责任公司，注册资本50万元，四名股东各出资12.5万元，后四方共同增资，注册资本变更为800万元，四名股东各出资200万元，分别持股25%。朱某某为公司执行董事、法定代表人、经理，公司成立后，朱某某利用其他股东忙于其他事务，以公司事务参与较少等为由，逐渐控制了公司的全部事务，在公司成立的最初两年，公司向股东分红，但从第三年开始，朱某某便使三位股东完全脱离公司事务的管理，从此一人控制公司，其他三个股东连知情权也无法享有，公司也停止分红。2013年之后，公司长期不召开股东会，于是公司监事李某某根据《公司法》第三十九条及《公司章程》第十一条的规定，于2015年6月4日向公司及执行董事朱某某发出《关于召开公司临时股东会会议的提议》，提议召开临时股东会，但执行董事朱某某一直不履行召开临时股东会会议的职责。

根据《公司法》第四十条及《公司章程》第十二条的规定，在执行董事不履行召开临时股东会会议职责的情况下，由监事召集和主持临时股东会会议。因此公司监事李某某在2015年6月12日通过邮政特快专递向其他三名股东及公司发出《关于召开公司临时股东会会议的通知》，提前17天召集各股东于2015年6月29日在北京市某区咖啡厅召开临时股东会会议，讨论选举公司执行董事、监事并讨论与股东权益相关的其他重大事项。朱某某及公司拒不接收邮件，其中寄给朱某某的邮件被退回，邮局标明拒收，寄给公司的邮件也被退回，邮局标明查无此人。

2015年6月29日，李某某、霍某、周某某三位股东到场，合计代表公司75%的股权/表决权，三股东认为会议召集方式、决议内容、决议程序均符合《公司法》及《公司章程》的规定，会议最终形成股东会决议如下：将公司法定代表人、执行董事、经理由朱某某变更为李某某；将公司监事由李某某变更为周某某。由此，李某某成为公司法定代表人、执行董事、经理，周某某成为公司监事，但公司一直未依据上述会议决议将公司法定代表人、执行董事、经理变更为李某某，也未将公司监事变更为周某某。李某某持股东会等决议到工商行政管理部门要求变更法定代表人，但工商行政管理部门拒绝变更，要求公司出具授权委托书和公章，但公章由朱某某控制，因此，通过工商行政管理部门变更法定代表人没有成功。无奈，因公司怠于履行法定义务，未将李某某变更为公司法定代表人、执行董事、经理或监事的行为给李某某造成重大损害，严重妨碍其作为公司法定代表人、执行董事、经理、监事行使有关权利，于是李某某向法院提起诉讼，要求公司立即到工商行政管理部门办理将公司法定代表人由朱某某变更为原告李某某的工商行政管理变更登记手续；要求法院判令公司立即到工商行政管理部门办理将公司执行董事、经理由朱某某变更为原告李某某，公司监事由原告李某某变更为原告周某某的备案手续。

公司及朱某某答辩称，李某某召集的股东会因未通知其参加，因此程序违法，股东会决议无效，公司同时提出申请，要求中止此案审理，因为朱某某另行提出诉讼，要求撤销股东会决议，法院中止了此案的审理。

在撤销股东会决议一案中，李某某、霍某、周某某答辩称，股东会召集程序符合《公司法》及《公司章程》规定。因朱某某系公司执行董事，却长期不召开股东会，公司监事李某某根据《公司法》第三十九条及《公司章程》第十一条的规定，于2015年6月4日通过邮政特快专递向朱某某发出《关于召开公司临时股东会会议的提议》，并在快递单上标明内置文件名称为“关于召开公司临时股东会决议的提议”。朱某某在明知文件内容的情况下拒收该文件。

至此，作为执行董事的朱某某对明知将要召开临时股东会会议的提议而置之不理，始终不履行召开股东会会议的职责。根据《公司法》第四十条及《公司章程》第十二条的规定，在执行董事不履行召开临时股东会会议职责的情况下，由监事召集和主持临时股东会会议。所以，由公司监事李某某召集股东会会议符合《公司法》及《公司章程》的相关规定。

该次股东会按《公司章程》规定通知全体股东。李某某在2015年6月12日向除其自身外的其他全体股东以邮政特快专递的方式发出《关于召开公司临时股东会会议的通知》，并在快递单上标明内置文件名称为“关于召开公司临时股东会会议的通知”。其中，发给朱某某的邮政特快专递准确载明其联系电话，此电话号码与其以往接收快递所用联系方式一致，为其有效联系方式。至于朱某某主张邮政官网显示的因“查无此人”而无法妥投，系其刻意不接电话或佯装非收件人本人所致。显然其早有准备而恶意拒收发自李某某的邮件。

关于李某某提出的对于提议召开临时股东会的意思表示何时产生法律效力的问题，司法实践中一般认为，以非对话方式传达的意思表示应以“发出主义”为准。李某某发出邮件之时视为朱某某收到通知，意思表示到达朱某某。无论朱某某是否知晓通知内容都视为送达，何况其对于召开股东会会议早有预期，根本就知晓此通知内容。如果非要以朱某某签收作为收到通知标准，那么对于接收召开股东会会议处于蓄意拒绝状态的朱某某而言，其永远“无法”接到通知了。

即使采用“到达主义”，也并非一定要实际送达相对人或者其代理人手中，只要送达相对人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱等）即为送达。综上，李某某发出邮件之时，应视为通知朱某某送达完成。朱某某假意以未收到通知为由阻止其他股东行使股东权利，如果以此支持了朱某某的主张，既有违立法本意，对于纠纷解决亦无益，其将永久以“未收到通知”为由拒绝召开股东会会议。所以，朱某某以未收到召开股东会会议通知而主张股东会会议程序违法，不应得到支持。

在诉讼过程中，朱某某控制的公司又以公司名义再行起诉，认为霍某、周某某、李某某出资不实，起诉要求三人补齐出资款，认为三人并非分别持有公司25%的股权，在出资不到位的前提下，三人仅分别持有公司5.263%的股权，在增资时三人未实际增资，只有朱某某一人实际增资187.5万元。针对此诉讼，李某某、周某某、霍某认为他们三人合计具有75%表决权，朱某某以三名股东未代表2/3以上表决权而主张股东会表决程序违法不成立。公司成立之初，注册资本为50万元，朱某某、霍某、周某某、李某某各出资12.5万元，分别持有公司25%股权。2010年10月21日，四人分别向公司转账187.5万元用于增加公司注册资本，变更后的注册资本为800万元，四人各持25%股权。兹有中国工商银行北京市分行交存入资资金凭证两张予以证明，并有由北京某和会计师事务所有限公司出具的验资报告，以及工商登记基本信息为证。至于朱某某主张除其以外的三名股东未实际出资，李某某、周某某、霍某所占公司的股权比例应相应降低为5.263%、5.263%、5.263%的推理并不成立，其于2015年7月23日向四股东作出的《股东缴纳出资催告书》及其向公司存入187.5万元款项的行为，系其为诉讼而实施的虚假行为。另外，朱某某一人实际控制公司，其自认未实际出资，涉及刑事犯罪，对其实施的职务侵占、抽逃注册资金等违法犯罪行为，其他三股东保留向公安机关报案并追究其刑事责任的权利。

在法院的建议下，李某某诉公司变更公司登记权一案撤诉，朱某某诉股东决议无效案撤诉，法院对公司诉李某某等三人缴纳出资款一案进行了判决，法院在说理部分认为，公司诉李某某等三人未缴纳出资款，仅持有5.263%的股东权利的主张不成立，李某某等三人各持有公司25%的股权，但李某某召集股东会的通知因未送达公司及朱某某本人，该股东会决议无效。

三、房地产公司设立的刑事法律风险及行政法律风险

（一）刑事法律风险

公司在设立阶段，如果不了解《刑法》的规定，虚报注册资本或者虚假出资、抽逃出资，可能会触犯刑法，面临追究刑事责任的严重法律后果。公司在设立阶段的刑事法律风险涉及的罪名主要有虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪。

1.虚报注册资本罪

《刑法》第一百五十八条规定，申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额1%以上5%以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

2.虚假出资、抽逃出资罪

《刑法》第一百五十九条规定，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2%以上10%以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

很多公司在注册时借用他人资金，注册完毕后归还，这类行为就涉嫌此罪。另外，现在很多股东委托注册代理机构办理登记注册手续，自己不实际出资，让代理注册公司垫资，办理完毕登记注册手续后，代理公司将资金撤回，这种行为也涉嫌此罪。

案例：2010年3月25日，章某某出资1亿元设立某房地产公司，但在公司设立登记时，章某某让姜某某、任某某担任公司的股东，但两股东未实际出资，其中姜某某持有公司60%的股权，任某某持有公司40%的股权。公司经营范围为：房地产开发、经营。公司不设董事会，设执行董事一人。执行董事为公司的法定代表人。姜某某担任公司法定代表人、执行董事。公司的实际出资人和控制人章某某与公司股东姜某某、任某某系表兄弟关系，对公司无控制权和管理权。

2010年6月25日，公司通过挂牌方式取得某市城市广场地下商业街项目后，销售业绩很好，工程主体结构未竣工销售率即达到75%，收入约4亿元，但公司实际控制人章某某将销售款挪到海南省某项目使用，致使某市城市广场地下商业街项目烂尾。购买商铺的投资人因不能按期经营，起诉公司并到当地政府上访要求公司返还购买商铺的款项，但公司没有能力退还购买人的投资款，造成恶劣影响。部分购买人到公安机关举报，接到举报后，当地公安机关介入调查，以抽逃出资罪将姜某某刑事拘留。

（二）行政法律风险

行政法律风险是指在公司设立过程中，可能因违反了相关的行政管理规定，由行政主管部门给予处罚的风险。虚报注册资本及虚假出资、抽逃资金的行为也违反了行政管理的规定，应受到行政处罚。

1.虚报注册资本的行政处罚

虚报注册资本由公司登记机关处以虚报注册资金金额5%以上15%以下的罚款；对提交虚假材料或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或吊销营业执照。

2.虚假出资、抽逃出资的行政处罚

公司的发起人、股东虚假出资，未按期交付作为出资的货币或非货币财产的，或在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关处以虚假出资金额或抽逃金额5%以上15%以下的罚款。

在注册登记房地产公司时，应如实出资或者采取认缴的方式出资，没有必要虚假出资或出资后抽逃资金。因为房地产开发所需资金数额巨大，注册资本只占房地产公司实际投资额的很小一部分，如果连这么一小部分出资额都拿不出来，那么说明投资人不具备投资房地产的实力。如果硬撑门面，只会越陷越深。