第二章 破产参与人
第一节 管理人
一、管理人的权利义务
理论背景
管理人的权利义务是指在企业破产程序中，法律赋予管理人有权为或不为一定的行为及应当履行的职责。管理人的权利义务主要规定在《企业破产法》第十五条、第二十三条、第二十五条、第二十七条和第一百三十一条中，其中，第二十五条概括式地列举了破产程序进程中管理人接管和管理财产与营业事务的职责。
在重整程序和清算程序中管理人承担较多的职责，但是在和解程序中主要是债务人自主进行。具体而言，在破产重整程序中，重整期间内管理人有制订重整计划草案、管理财产和营业事务等职责，若是债务人自行管理，则管理人应当予以监督；重整计划执行期间，管理人依法监督债务人的执行。在破产清算程序中，管理人则需要管理破产财产和对破产财产进行变价、分配、执行等，同时破产清算意味着企业主体资格的消灭，因此在破产程序终结后管理人还需负责企业的注销登记。
总体看来，上述有关管理人权利义务的规定仍然较为粗略，实践中存在的破产案件效率低、周期长等问题，很大程度上也是管理人对自身职责范围不明确的表现。“只有明确其工作职责和任务，规范工作程序，才能提高工作质量和效率。只有紧紧抓住管理人工作的实体任务和工作程序的规范化，才能真正解决工作无头绪，任务多年完不成的顽疾，改变人们对破产审判工作低效率、低质量的旧印象。”[1]实务操作中，最为突出的表现是管理人的职责与法院职能划分不清晰，导致管理人缺位与法院越位的现象经常出现。为此，《破产会议纪要》在管理人的职权和责任方面提供了指引。具体而言，第一，管理人要切实履职，法院不得替代决定，管理人亦不能将职责转让。第二，对重整管理人的特定职责予以明晰，并要求法院督促管理人落实监督职责。同时，《破产会议纪要》还对重整监督期间、重整等破产程序转化时管理人的职责进行了明确。[2]
法律实务
（一）管理人的权利
管理人具有中立性、独立性和专业性的特点，其主要权利如下：
1.管理权。“管理人管理破产财产、处理破产事务，依据《企业破产法》的规定进行，既不听从债务人的指示，也不依赖债权人的意志，即使对法院也保持一定的独立性。”[3]管理人有权基于自己的专业知识，依法管理破产财产、处理破产事务不受任何人的干涉。如基于增加债务人财产以提高债权人清偿比例为目的而享有管理债务人财产的权利，审查申报债权并调查职工债权的权利，全面接管债务人财产、印章与账簿和文书等资料的权利，对债务人财产的调查权，通过撤销个别清偿、要求出资人补足出资等追回债务人财产的权利，取回债务人质押、留置物的权利等。
2.决定权。如决定债务人财产、人员及经营管理等权利；决定债务人日常开支及其他开支的权利；决定债权人会议成立前债务人是否继续营业的权利；正在履行中合同的解除还是履行及提供担保的决定权等。
3.处分权。根据《企业破产法》第六十九条规定，所涉财产权转让、担保等对债权人利益有重大影响行为的权利。
4.获得报酬的权利。管理人接受人民法院指定，管理债务人财产，处理破产事务，根据《企业破产法》第二十八条的规定，依法享有取得报酬的权利。在我国，管理人由人民法院指定，其报酬也由人民法院确定，并从破产财产中支付。
5.诉讼等其他权利。管理人接受人民法院指定后，有代表债务人或以自己名义进行诉讼的权利。此外还享有提议召开债权人会议、拟定提交重整计划草案、破产财产变价方案、破产财产分配方案等程序性权利及对破产财产进行处置、分配等实体性权利。
（二）管理人的义务
管理人应履行如下基本义务：
1.注意义务
管理人的注意义务本质上是一种管理型的义务，是管理人在履职过程中运用自己的专长、知识、经验等技能达到某种标准的义务。例如在审核债权时，管理人应当认真审查债权人提供的申报材料，根据法律法规的相关规定，出具审核结论。管理人在管理破产财产和处理破产事务时，要争取实现破产财产价值最大化，以及制定切实可行的经营方案等方面的义务也属于注意义务的范畴。管理人的注意义务有以下特点：（1）要具备一定的资格和相关能力，能胜任管理人工作；（2）一般不得将管理人自己应承担的法定职责转让给他人；（3）履行职务要积极主动，不得因履职不及时给债务人的财产造成损害；（4）应谨慎处理突发情况，能及时采取有效措施避免不利结果发生。
2.勤勉尽责，忠实执行职务义务
《企业破产法》第二十七条规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”勤勉尽责、忠实履职可以概括为忠实义务，也是管理人最基本的义务，是指管理人在执行职务时，应当最大限度地保护债务人财产和维护全体债权人利益。其特点主要是：（1）忠实义务对象具有广泛性，包含债权人、债务人、人民法院、其他利害关系人，还包括债务人的职工、投资人等。管理人的忠实义务不是单方面的，不单独忠实于哪一方，而是忠实于全体利害关系人。（2）忠实义务的标准是公平公正、合法合规。管理人由人民法院指定，具有一定的资格能力和执行能力，且熟知自身的职责及法律法规的规定，因此，管理人履职过程中，理应公平公正、合法合规。
3.接受监督的义务
在管理人制度中，破产法赋予了管理人占有、控制、管理和处分破产财产，处理破产事务的权利，“为防止管理人滥用权利，维护管理人的公正性、独立性和客观性，就必须在管理人制度中创设一定的监督机制，防止管理人滥用权力、牟取私利、损害破产债权人或债务人的利益”[4]，规定管理人接受监督的义务，建立监督管理人的法律机制是十分必要的。
4.管理债务人的义务
管理人凭借专业技能从事破产管理活动，依法对债务人进行管理。管理人管理债务人的内容包括很多方面，例如对债务人的人事、财产、财务、营业事务、分支机构的接管和管理等。债务人自行管理企业的，管理人负有监督义务，要督促债务人依法有序地开展生产经营活动。
相关依据
1.《企业破产法》第十五条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第六十七条、第一百三十一条
2.《破产会议纪要》第8条、第9条、第11条
二、管理人的报酬
理论背景
管理人的报酬是指社会中介机构或自然人在破产案件中担任管理人提供服务时取得的报酬。比较法上，各国普遍规定社会中介机构和自然人管理人有取得报酬的权利，目的在于提供物质激励，保障其积极履职。确定管理人报酬的模式大致有两种：一种是法院主导，即由法院确定管理人的报酬；另一种是债权人主导，即允许债权人会议选任管理人和确定管理人的报酬。[5]我国《企业破产法》确立了法院主导的模式，最高人民法院制定的《管理人报酬规定》和《企业破产法》同时施行，对管理人报酬的决定主体、计算方式和支付程序等作出了明确规定。如前所述，在我国，管理人的类型包含自然人、社会中介机构以及清算组。在清算组作为管理人时，可分为两种情况，如清算组不聘请中介机构，仅是由一般清算义务人或政府工作人员等履行职能，依法不需要支付报酬，但如清算组聘用中介机构等作为成员提供服务的，则应当支付合理报酬，其中中介机构的报酬可参照管理人的报酬方法和标准确定。管理人报酬的决定主体方面，人民法院具有决定权。但是，债权人会议对报酬方案有知情、协商和异议的权利。管理人报酬的计算方式：基数为债务人可供清偿财产总额，比例根据债务人基数梯级确定累退比例后各项予以加总。在管理人报酬的支付程序上，包括分期支付和一次性支付两种形式。
实践中，担任管理人的律师事务所和会计师事务所等中介机构乃是人力资源集中而资金积累有限的中介组织，但是实际上破产案件往往周期较长、工作量巨大，加上破产企业往往财务状况不佳，缺乏足够的资金保障会严重影响管理人的执业动力和质量。为此《破产会议纪要》“设计了分期支付为主、一次性支付为辅的报酬支付方式，恰当发挥管理人报酬激励作用；第十二条明确要求各地法院采取争取地方财政部门支持、从破产案件管理人报酬中提取一定比例成立保障资金等方式来解决无力支付报酬问题，推动建立管理人报酬等破产费用保障制度”[6]。《九民会议纪要》则对重整转清算程序中管理人的报酬计算问题予以澄清，应当综合管理人为重整工作和清算工作分别发挥的实际作用等因素合理确定。重整期间因法定事由转入破产清算程序的，应当按照破产清算案件确定管理人报酬。重整计划执行期间因法定事由转入破产清算程序的，后续破产清算阶段的管理人报酬应当根据管理人实际工作量予以确定，不能简单根据债务人最终清偿的财产价值总额计算。
法律实务
《企业破产法》设立管理人制度的一项重要内容就是赋予管理人收取报酬的权利。管理人享有取得报酬的权利，作为其付出劳动和承担风险责任的对价，这也是管理人制度能够吸引专业水准较高的社会中介机构和人员参与的基本保证。
（一）确定管理人报酬的原则
1.最高额限制原则。根据《管理人报酬规定》第二条第一款的规定，管理人以债务人最终清偿的财产价值总额为基数，在不同数额范围内按照不同的比例计算报酬，但取酬比例原则上不能超过规定的上限。
2.浮动报酬原则。《管理人报酬规定》第二条第二款规定：“高级人民法院认为有必要的，可以参照上述比例在30%的浮动范围内制定符合当地实际情况的管理人报酬比例限制范围，并通过当地有影响的媒体公告，同时报最高人民法院备案。”根据该条规定，高级人民法院可以根据本地区的实际情况制定管理人报酬的浮动标准。
3.合理支付报酬原则。确定管理人报酬的具体标准，是对管理人和债权人利益平衡点的选择。如果报酬标准过高，必然会影响债权人的分配利益，但如报酬标准过低，则会影响管理人工作的积极性，而且很难吸引高素质的人才从事破产管理工作，不利于破产案件工作质量的提高和管理人队伍的发展，也不利于保护债权人的利益。因此，应结合案件的复杂程度、工作时间以及管理人在处理破产事务上的贡献合理计算管理人报酬。
“按比例确定管理人报酬的制度是一种激励机制，如果破产管理人对破产财产的处理得当，破产财产的变现率较高，其得到的报酬就相应提高。”[7]另外，人民法院可以根据破产案件的不同情况确定管理人报酬的支付方式，发挥管理人报酬在激励、约束管理人勤勉履职方面的积极作用。管理人报酬原则上应当根据破产案件审理进度和管理人履职情况分期支付。案情简单、耗时较短的破产案件，可以在破产程序终结后一次性向管理人支付报酬。广东高院《审理破产案件指引》第五十二条规定：“管理人报酬按照最高人民法院有关规定，参照管理人工作量、工作效果、工作质量和效率确定。采取竞争方式确定管理人的，还应当参照竞争选任过程中管理人的报酬承诺方案。”江苏高院《破产审理指南》第三章管理人第六条规定：“管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬，管理人与担保权人就报酬数额不能协商一致的，人民法院应当根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第二条规定的方法确定，但报酬比例不得超出该规定限制范围的十分之一。”
（二）管理人报酬的确定主体
《企业破产法》第二十八条第二款规定：“管理人的报酬由人民法院确定，债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。”可以看出，确定管理人的报酬是人民法院的专属权利，债权人会议对管理人的报酬有异议的，可以向人民法院提出但无权决定。管理人报酬的确定主体是人民法院，而非债权人会议。破产案件中债权人与管理人事实上处于破产利益分配的对立两端，因此由有利益冲突的一方来决定另一方的报酬，这种做法的前提必须是要有健全的职业管理人制度和完善的市场运行机制，目前这个前提尚未完全具备，因此由人民法院确定管理人报酬是符合现阶段我国管理人工作现状的。
（三）管理人报酬的确定标准
《管理人报酬规定》第二条第一款规定：“人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬：（一）不超过一百万元（含本数，下同）的，在12%以下确定；（二）超过一百万元至五百万元的部分，在10%以下确定；（三）超过五百万元至一千万元的部分，在8%以下确定；（四）超过一千万元至五千万元的部分，在6%以下确定；（五）超过五千万元至一亿元的部分，在3%以下确定；（六）超过一亿元至五亿元的部分，在1%以下确定；（七）超过五亿元的部分，在0.5%以下确定。”根据该规定，管理人报酬采取的是超额累退的计算标准。实践中，对于清算组担任管理人聘请中介机构提供服务的情形，其报酬收取标准做法不一。通常情况下，清算组成员中的国家工作人员不收取报酬，聘任中介机构作为管理人成员的，根据案件实际情况和中介机构的工作成果收取报酬，确定报酬的标准参照上述规定，最终由人民法院按照法定程序确定。
（四）管理人报酬的确定程序
管理人报酬的确定程序是保障管理人报酬确认过程的公平、公正的重要制度。《管理人报酬规定》明确规定了管理人报酬的确定程序。
1.初定管理人报酬方案。人民法院受理债务人破产申请后，应当对债务人可供清偿的财产价值和管理人的工作量作出预测，初步确定管理人报酬方案，该方案应当包括管理人报酬比例和收取时间。如果人民法院采取公开竞争方式指定管理人的，可以参考社会中介机构提出的报价方案或报价承诺初步确定管理人报酬方案。
2.确定管理人报酬方案。人民法院应当自确定管理人报酬方案之日起3日内，书面通知管理人。管理人应当在第一次债权人会议上报告管理人报酬方案内容，至于法院何时确定管理人报酬方案法律并无明确规定。
3.调整管理人报酬方案。债权人会议对管理人报酬方案有意见的，可以进行协商。双方就调整管理人报酬方案内容协商一致的，管理人应将协商结果向人民法院书面报告，并附相应的债权人会议决议。人民法院经审查认为上述结果不违反法律和行政法规强制性规定，且不损害他人合法权益的，应当按照双方协商的结果调整管理人报酬方案。人民法院确定管理人报酬方案后，可以根据破产案件和管理人履行职责的实际情况进行调整。人民法院应当自调整管理人报酬方案之日起3日内，书面通知管理人。管理人应当自收到上述通知之日起3日内，向债权人委员会或者债权人会议主席报告管理人报酬方案调整内容。实践中，管理人报酬方案确定后一般很少进行调整。
4.确定管理人报酬。人民法院根据管理人的报酬方案和案件的实际情况，最终确定管理人报酬数额及收取时间、方式等。该报酬费用应列入破产财产分配方案，在和解、重整程序中，应列入和解协议草案或重整计划草案中。
相关依据
1.《企业破产法》第二十二条、第二十八条
2.《管理人报酬规定》第二条
3.《破产会议纪要》第10条、第12条
4.《九民会议纪要》第113条、第114条
5.广东高院《审理破产案件指引》第五十二条
6.江苏高院《破产审理指南》第三章
三、对管理人的监督
理论背景
对管理人的监督是管理人在破产程序中公平、有效履职的重要保障，根据监督主体的不同，分为人民法院、债权人会议、债权人委员会以及个别债权人的监督等。
第一是人民法院的监督。管理人由人民法院选任、向人民法院报告工作的模式决定了法院的监督是督促管理人履职的主要方式，除此之外，人民法院作为居中裁判的司法机关，也可依据相关主体的请求作出裁决。第二是债权人的监督。债权人乃是破产程序中直接的利益关系者，因此对管理人的监督具有最充足的动力，因此《企业破产法》同时赋予债权人会议和债权人委员会监督管理人的职权。[8]第三是个别债权人的监督。《企业破产法》仅是概括规定了债权人的权利，并未明确个别债权人行使监督权的方式和途径，《破产法司法解释三》的第十条则明确了个别债权人的知情权及行使方式、救济方式。
由于破产受理法院往往工作任务繁重，对于管理人的监督无法面面俱到，而债权人会议和债权人委员会在投票多数决的集体决策中往往容易出现“搭便车”的情况，而个别债权人的监督是否能够具体落实还有待实践检验，因此探索积极有效的其他监督方式成为一项新的课题。“各国经验表明，建立管理人行业协会有利于强化管理人行业自治，提升管理人素质和水平。”[9]近年来，全国各地省级、市级的管理人协会如雨后春笋般涌现，《破产会议纪要》等文件也要求推动各地建立管理人协会，“充分发挥管理人协会在管理人对于指导、规范、发展、淘汰和管理报酬保障等方面的职能作用”[10]，使这一行业自律组织在对管理人监督方面发挥更大的作用和价值。
法律实务
根据《企业破产法》第二十二条和第二十八条的规定，管理人由人民法院指定，报酬也由人民法院确定，管理人对人民法院负责并向其报告工作。人民法院对管理人的监督是宏观上的监督，债权人会议和债权人委员会负责管理人执行具体事务的监督，人民法院保障债权人会议和债权人委员会监督权的行使。人民法院在我国管理人监督体系中起主导作用，债权人和其常设机构债权人委员会辅助人民法院对管理人实施监督。另外，在日常的破产管理工作中，债权人、利害关系人，包括股东、投资人等，也有对管理人监督的权利。
（一）人民法院的监督
人民法院决定是否受理破产申请，并对破产程序实施全面的监督。“人民法院作为国家公权力的代表，为债权人会议等监督主体监督权的行使提供国家强制力的保障，人民法院主导破产程序决定破产案件的进程。”[11]人民法院对管理人的监督也处于主导地位。《企业破产法》对人民法院监督权的行使作了明确的规定，人民法院的监督权主要体现在以下几方面：
1.对管理人的任免权。《指定管理人规定》对管理人的更换和解任作了详细的规定，管理人由人民法院从管理人名册中的个人和机构中选任。管理人辞去职务应当经人民法院许可，人民法院也可以依职权或依申请更换管理人。
2.对管理人报酬的决定权。《管理人报酬规定》第一条规定：“管理人履行企业破产法第二十五条规定的职责，有权获得相应报酬。管理人报酬由审理企业破产案件的人民法院依据本规定确定。”人民法院可根据《管理人报酬规定》的相关规定确定管理人报酬，同时，可根据管理人履职情况来对管理人的报酬作相应的调整。
3.对管理人执行职务的监督权。《企业破产法》第二十三条第一款规定：“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。”管理人在执行职务过程中，要及时向人民法院报告工作情况，一些重大处分行为或决定也需要先向人民法院报告，经人民法院许可后方可实施。
（二）债权人的监督
1.债权人自行监督。这里主要是指债权人可以通过查阅相关资料、询问管理人破产进程等，行使日常监督权利，保障自己的合法权益。
2.通过债权人会议行使监督权利。“对管理人实施有效监督的目的在于保障破产程序公平公正，保护债权人合法债权得到清偿。”[12]债权人会议对管理人的监督主要体现在以下几个方面：
（1）监督管理人执行职务。《企业破产法》第二十三条第二款规定：“管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。”
（2）申请更换管理人。债权人会议发现管理人不称职或有侵害债权人利益的违法行为时有权提出异议，请求人民法院更换管理人。债权人会议提出更换管理人时需举证证明管理人不能胜任职务或不依法公正执行职务。
（3）对管理人的报酬方案提出异议。管理人的报酬方案合理与否，是债权人会议对管理人监督的一项重要内容。债权人会议认为管理人的报酬方案不合理的，可以提出异议，由人民法院决定是否对管理人的报酬方案作出调整。
3.通过债权人委员会行使监督权利。由于债权人会议是临时性机构，一般都会为债权人会议设立一个常设性的机构——债权人委员会，代表其行使监督权，监督管理人的日常工作。管理人实施财产处分行为时应当向债权人委员会报告，没有成立债权人委员会的，管理人应当向人民法院报告。但涉及重大财产处分的，根据《破产法司法解释三》第十五条的规定，应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决，债权人会议表决未通过的，管理人不得处分。
（三）其他利害关系人的监督
除了法院、债权人，其他的利害关系人也有对管理人进行监督的权利，例如债务人、出资人、投资人等，都可以了解管理人的履职情况，并可对管理人的履职行为提出意见、建议等。
由于管理人协会目前在全国各地尚未普及，其对管理人进行工作监督的内容及方式方法等，需要在实践中不断研究、探索和完善。
相关依据
1.《企业破产法》第二十二条、第二十三条、第二十八条、第六十一条、第六十九条
2.《破产法司法解释二》第十五条、第三十三条
3.《破产法司法解释三》第十条、第十五条
4.《管理人报酬规定》第一条、第二条、第三条