三 国际私法法源之多元主义
除了前述国际私法选法理论上之多元主义外，国际私法多元主义的倾向，亦出现在法源部分。从选法条文之性质言之，国际私法在准据法决定上所应适用之法律，已从原本之“由冲突法则决定准据法”，新增了直接适用一定法律之“实体法则”。此外，从法律制定权力来源观察，除了以国内立法决定一定之冲突法则或实体法则外，有诸多的国际条约也开始规范原本属于一国自己决定的冲突法则部分，而有国际间调和冲突法则之趋势。而欧盟国际私法之出现，更印证了一定区域内各国之冲突法则统一之可能，甚至，还出现实体法则统一之呼声，例如德国von Bar教授主导的侵权行为法统一运动。以下，先叙述法则性质本身之转变，次论及法则制定权力来源之转变。
（一）从冲突法则到实体法则
国际私法选法条文之性质，已从单纯的冲突法则，渗进了实体法则。此等演进，一方面是因为冲突法则之抽象性，尤其是双面法则，虽有平衡适用内外国法之优点，但对于法院地一定立法政策之贯彻，显得力不从心。虽然立法模式上，亦有单面法则可资适用。唯如欲从一定立法政策之绝对贯彻言之，实体法则之方式毋宁更为直接。例如，前述之即刻适用法，为典型的实体法则之一。然而，实体法则之演变，已然不限于法院地之一定政策，而逐次扩张到国际条约，也包括了国际商事习惯（lex mercatoria）。
1.实体法则之出现
依Batiffol之看法，实体法则可分为一国国内法上之实体法则、国际公约、自生法（droit spontané）等等，而皆体现了国际私法冲突法则中的国际关系考虑。[75]
国内法则部分，最明显的是关于诉讼程序之进行，各国皆有不同的程序规定，但此并不需要以法律冲突之方式解决，而直接适用国内法。需加以说明的是，Batiffol此处系将“实体”之概念相对于“法律冲突法则”而言，因此会将传统上认为属于程序法性质之诉讼程序规定，也称为实体法则之一。又如，关于契约之支付货币问题，此亦为实质的国际私法问题，但通常以国内法规定处理。例如《台湾民法》第202条，“以外国通用货币定给付额者，债务人得按给付时给付地之市价，以中华民国通用货币给付之。但订明应以外国通用货币为给付者，不在此限”，即为适例。
在国际公约部分，许多国际公约也涉及实体问题。例如，关于进出口之相关国际公约，实为涉外事件，但皆有实体之规定。或是关于国际支付工具、支票汇票或汇兑等规定，亦属此类国际实体规定。
再次，关于自生法部分，Batiffol指的是包括定型化契约、运送条款与一般惯例（usage）等等。此等自生法之出现，蕴含了一定的实务便利考虑，以求适当迅速之处理方式，并与选法理论相互配合而为运作。[76]
2.冲突法则与实体法则之并存
实体法则之出现，是否就意味着选法理论或冲突法则必须退让而无适用之余地？
首先，针对国内实体法则，Batiffol认为，此等国内实体法则之运用，需有其限制，否则各国扩张其国内法适用之结果，将使国际私法理论之努力成为枉然。[77]因此，此等实体法则之适用，并非完全就排除掉冲突法则之适用，而系与冲突法则并存。
其次，关于国际公约之实体规定，Batiffol也认为需要就其范围加以限制，否则国际私法选法理论将全面“国际公法化”而无存在之余地。由于此等国际公约，在各国间达成共识而能签署，实属不易，而且此等国际公约之适用范围、条件等诠释，在缔约国间有时不易达成一致，因此，传统国际私法选法理论，于此仍有适用之处。亦即，在国际公约实体规则与国际私法选法理论间，依旧是属于并存之状态。[78]
再次，在自生法之实际适用上，可能会有对于惯例究属事实或法律产生争议。此在处理涉外事件之具体诉讼过程上，将发生法官是否需职权适用与举证责任之问题。此外，此等惯例，通常仅发生在契约法领域，而且也未必规范所有契约法事项。[79]因此，Bartiffol认为此等自生法，依旧与传统选法理论处于并存之地位。[80]
由上可知，虽然冲突法则有其不足之处，而有实体法则之出现。但实体法则并非完全取代冲突法则，两者系属并存之地位。尤其是，冲突法则中有许多国际交往之考虑，其亦考虑到实质之问题，而非仅仅是法律冲突之问题。例如，1961年海牙遗嘱条款形式之法律冲突公约（la Convention sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires）中，规定遗嘱之形式只要符合所列其中一国家之法律即符合形式规定。此等指向一国实体法中对于遗嘱形式之规定，亦属于实体法考虑，而非以冲突法则之形态解决。此外，在法国实务运作上，对于多偶制所衍生的夫妻扶养义务问题，亦采取对于该多偶制婚姻实质有效之考虑为出发，而承认相互之扶养义务，因此在一般冲突法则之外，也显现了各国实体规定与既得权之兼顾。[81]因此，至少在目前看来，虽有国内实体法则、国际公约或自生法之存在，其对于传统选法理论之影响，仍属例外之性质，而与传统选法理论依旧处于并存之地位。
（二）从国内法到国际公约与欧盟法
传统上，国际私法之法源，从权力制定者之角度观察，通常是国内法源。亦即，在大陆法系，由一国立法机关，制定一定之选法规则，以为涉外民事法律冲突时准据法决定之准绳。在英美法系，则由国内学说或判例，推衍出一套规则，以为选法冲突之适用。当然，目前大陆法系中，也有许多地方也有赖判例补充，而英美法系国家，亦开始出现成文法以为判例法之明确适用（例如英国1995年国际私法杂项条款Private International Law Act Miscellaneous Provisions）。
面对传统以国内法为主要法源之现象，法国著名国际私法学者Bernard Audit于1998年曾指出，20世纪下半叶以来，国际私法之发展，深深受到国际公约与欧盟法之影响。[82]此种法律“国际化”之趋势，不单单只影响了欧洲，也影响了全世界。因此，法国学者Hélène Gaudemet-Tallon在其2005年海牙国际私法会议讲义《国际私法之多元主义：丰富性与其弱点》[83]中，将国际私法之法源，区分成国际法源、区域法源与国内法源。[84]国内法源部分，于本文之论述较无其特殊性而为各国所共享，一般来说包括国内立法、判例、学说与一般法律原则，[85]因此本文不多着墨。以下，兹分述国际法源与区域法源，并论述两者间之关系。
1.国际法源与欧盟国际私法之发展
（1）国际法源
国际法源部分，又可区分成合意与非合意性质之法源。前者例如国际条约，后者例如国际习惯法与一般法律原则、国际商事习惯与国际专家学者之论述。
国际条约可说是20世纪以来国际间之普遍现象，其中就国际私法之规范部分，则以1893年起海牙国际私法会议所制定的诸多条约为着。[86]此等以合意性为基础之国际条约，又可以分为“冲突法则型”与“实质法则型”两种。[87]冲突法则型国际条约，有关于人之国籍与外国人地位等国际条约者，例如海牙1930年《关于国籍决定公约》，或联合国1951年《庇护公约》；有关于法律冲突或管辖权冲突者，例如海牙国际私法会议1965年《关于收养之管辖、准据法与承认执行公约》，或是2005年《海牙合意管辖公约》；[88]此外，关于国际仲裁，1958年《纽约公约》亦对于外国仲裁判断之承认与执行设有要件。实质法则型的国际条约，则有如1980年《联合国国际商品买卖公约》，或国际私法统一协会（L’Institut international pour l’unification du droit privé，简称UNIDROIT）所订立之公约，如1995年UNIDROIT《关于失窃或不法出口之文化资产公约》。此一实质法则型条约之特色在于，规范内容上并非设计一定之冲突法则，而系直接规范实体事项。但由于各国对于条约之诠释可能有差异，或其实体事项之统一在公约中尚未完全建立，因此此等实质法则型国际条约时常遭受许多质疑与批评。[89]此外，例如关于世界贸易组织（WTO）之相关条约，以及各国司法互助等合作条约，甚至欧洲人权公约等等，其中与国际私法相关者，皆属于实质法则型的条约。
非合意性质之国际法源，部分与国际公法系属相通。《国际法院规约》（Statut de la Cour internationale de Justice）第38条第1项，针对国际法之法源，即规定国际习惯（la coutume internationale）与所有国家所共同承认之一般原则以为不成文法源。国际习惯，一般来说系建立在各国对于一定规范之法的确信（opinio juris）与各国之国际实践上。至于一般法律原则，虽内容显得较为空泛，但许多原则皆为国际社会所普遍接受而得于具体个案中逐案落实。例如，与国际公法互通者，有各国主权平等原则，在国际私法上，有不动产依物之所在地法（lex rei sitae）原则以及场所支配行为原则（locus legit actum）等等，皆为没有争议且多半落于各成文立法或判例法之原则上。
此外，非合意性之国际法源，在国际私法上，尚有国际商事习惯与国际私法学说。国际商事习惯，为国际习惯法之特殊分门，非指特定国家之商法典或商事法律，而系指长期的国际商事交往中所逐步形成、具有具体规范性质的贸易惯例与商业规则。[90]其中有成文化者，例如1953年之《国贸条规》（Incoterms，1990最新增订）对国际贸易进出口贸易用语为统一之标准解释；亦有仍属抽象之原理原则者，例如契约必需遵守（Pacta sunt servanda）、公允善意原则（bonne foi）、最小损害原则、契约条款有效解释原则（l’effet utile）等等。前述之UNIDROIT对于此等国际商事习惯，有许多整理与条约编纂运动。最后，关于国际私法学说与专家编纂运动，此亦属于国际私法上软法（soft law）性质的法源，例如著名的美国法学会（American Law Institute）所进行的国际私法整编，虽没有强制力，但为美国之国际私法之学说与实务发展，带来莫大之贡献。
综前，可以得见国际私法在目前适用上，所需考虑之国际成文与不成文法源甚多。于任一法律冲突解决之时，在适用法律上宜谨慎搜寻各项国际法源。
（2）欧盟国际私法之发展
国际私法区域法源上，世界各区域均有其例子可兹参考。例如，美洲国家组织（Organisation des Etats américains）间，有所谓美洲国家间国际私法特别会议（la Conférence interaméricaines spécialisées de droit international prive），曾于1979年通过《美洲国家间国际私法一般规范公约》（la Convention interaméricaine sur les normes générales de droit international privé）；南锥体国家（Mercosur，包括阿根廷、巴西、巴拉圭与乌拉圭）曾于1994年通过《关于契约事项之国际管辖权议定书》（le Protocole sur la compétence internationale en matière contractuelle）；又如非洲国家间亦于1993年组成调和非洲商法组织（l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires）。
从20世纪中期以来，欧洲委员会（le Conseil de l’Europe）[91]、欧洲共同体（la Communauté européenne）与欧洲联盟（L’Union européenne）在经济整合与进一步之内政与外交、共同安全等政策之协调上，其成就为吾人所有目共睹。而其中欧盟国际私法之发展，不但丰富了国际私法之学理，特别是法源部分，也为各国迈向统一国际私法之目标，做了最好之见证。
在欧洲委员会架构下，也通过了许多多边条约与国际私法。例如，1963年《关于多国籍之减少与多国籍情形下之强制兵役义务公约》、1980年《关于儿童监护判决之承认与执行公约》等等。当然，最著名者，应为《欧洲人权公约》（la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales，简称CEDH）。乍看之下，《欧洲人权公约》似乎与国际私法无关，实际上，各项基本权利之保护，尤其是家庭权部分所牵涉的组成家庭自由、婚姻自由、多偶制、休妻问题与亲子关系等等，与国际私法身份法部分之法律适用息息相关。欧洲人权法院也在许多判决中，捍卫这些权利，而对于国际私法选法理论有重要之影响。例如，1981年欧洲人权法院Dudgeon[92]一案，即属同性恋私人生活自由、人权保障之指标。
进一步言之，就欧洲共同体与欧洲联盟之发展来看，所谓“欧盟国际私法”（droit international privé communautaire/européen），[93]主要系指欧盟各成员国通过签订国际条约、颁布欧盟规则（Règlement）或指令（Directive）等方式，在一定程度上，统一各国之国际私法而言。以经济整合、建立共同市场为目的之欧盟法，以及扩及其他建立“自由、安全与正义”（《欧盟条约》第2条、《欧盟运作条约》第81条）之内政合作之欧盟法，关于各成员国间之国际私法问题，共分成三种方式处理：[94]一为《欧盟条约》或《欧盟运作条约》本身明文制定条款，直接适用该条款，而无各国国际私法适用之余地；其次为虽得适用各国国际私法，但由于该等事项与欧盟具有邻近性（proximité），因此依旧适用欧盟衍生立法；末则为《欧盟条约》或《欧盟运作条约》未调和之处，则由各国国际私法或其他国际条约规范。
首先，为《欧盟条约》或《欧盟运作条约》本身明文制定条款，直接适用该条款，而无各国国际私法适用之余地者，欧盟自1957年欧共体建立以来所提倡之四大流通自由（人员、资本、服务、商品），其所规范之各成员国人民间的私法法律关系，都涉及传统国际私法处理之范畴。[95]而这些流通自由经由欧洲法院于Cassis de Dijon一案[96]建立之“相互承认原则”（le principe de reconnaissance mutuelle）之阐释，不但影响了各成员国传统国际私法，新近更影响了公司法、劳工法等法制。[97]而展望未来，《欧盟运作条约》第三部分第五篇关于“自由、安全与正义空间”（第67条以下，尤其是第81条之“民事司法合作”[98]）与第三部分第十五篇“消费者保护”（第169条以下），更为日后欧盟国际私法整合领域之扩充，预设了无限可能性，甚至部分已经趋向“统一实体法”。[99]
其次，以国际条约行之者，例如1980《罗马公约》（《契约准据法公约》）、[100]1968《布鲁塞尔公约I》（《民商事事项管辖权与判决承认执行公约》）[101]与《布鲁塞尔公约II》（《婚姻事项管辖权与判决之承认执行公约》）、[102]《送达公约》（《1997 Convention relative à la signification et à la notification dans les états membres de l’UE des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale》）、《破产程序公约》（《1995 Convention des Procédures d’insolvabilité》）、[103]《关于相互承认公司与法人团体公约》等等。
最后，以欧盟衍生立法“规则”行之者，则有前述两个《布鲁塞尔公约》转化成之44/2001号规则（《布鲁塞尔规则I》）与1347/2000号规则（《布鲁塞尔规则II》，又以2201/2003规则修正）、《送达公约》转化成之1348/2000号规则[104]、《破产程序公约》转化而成之1346/200号规则，[105]以及864/2007号《关于非契约债务准据法规则之罗马规则II》[106]与《关于离婚准据法之罗马规则III》等。以欧盟衍生立法“指令”行之者，则有例如关于94/47号指令《关于不动产分时利用之取得与适用之权利人保护》[107]、97/7号指令《关于远距契约消费者权利之保护》[108]、2002/65号指令《关于远距金融服务之消费者保护》[109]、2005/29号指令《关于共同市场中企业与消费者间不正商业行为》等等。[110]
简言之，欧盟法之发展，影响了欧盟各成员国国际私法处理的各项议题：管辖权冲突问题、法律适用冲突问题与判决之相互承认与执行问题。[111]而进一步从传统国际私法法律适用冲突之类型观察，欧盟国际私法，处理了关于欧盟法与成员国法之冲突，各成员国间之法律冲突，以及欧盟法与欧盟外第三国之法律冲突。此等准据法之决定，从适用主体来看，有欧洲法院与欧盟成员国法院，从适用对象来看，有可能是《欧盟条约》或《欧盟运作条约》、欧盟规则或指令，或是欧盟各成员国国内法，甚至欧盟以外之其他国法，因此欧盟国际私法在准据法适用上，变得复杂无比。
此一欧盟国际私法之发展，与传统国际私法，有方法上与性质上之差异。[112]首先在方法上，自Savigny起，传统国际私法预设为一种双边主义（bilatéralisme）的内外国法平等适用，然而，欧盟国际私法之发展，因欧盟政策之考虑，却有以单边主义（unilatéralisme）立法之倾向。例如，在消费者保护事项上，关于远距契约（le contrat à distance），97/7号指令第12条第2项规定：“当契约与一成员国或多数成员国有密切关连时，成员国必须采取各项必要措施，以确保本法所保障之消费者权利，不因契约之准据法为欧盟以外之外国法而受损害。”[113]此种欧盟立法目的之考虑，势必影响传统选法结果下外国法之适用，而形成一种“实质公序”，而排除不符合欧盟立法政策之外国法适用。其次，从性质上来看，欧盟国际私法之发展，似乎变成一种欧盟“内部”之法律冲突法则，而非欧盟各成员国间之真正国际私法。虽然各成员国仅释放部分主权于欧盟，而欧盟亦尚未变成一个国家，但在欧盟法之领域中，此等欧盟衍生立法对于准据法之决定，已然“近似”一个联邦国家内部之法律适用问题，而非主权国家间的法律适用问题，因为各成员国对于自己之国内法或外国法适用与否，已经没有绝对的决定权限，而从属于欧盟法。甚至，从此近似联邦国家内部法律冲突之角度观察，传统国际私法基于国籍的“属人主义”，在欧盟国际私法日后发展上，可能会变得没有意义，而只剩下“属地”之考虑。[114]
综前，国际私法之多元法源，在国际法源、区域法源与国内法源皆存在之情形下，如何精确适用各项法律以解决法律冲突或管辖冲突问题，变成相当艰巨之任务，尤其是对于欧盟国家之法院来说。此多种不同法院之间，其关系为何？应如何加以适用？此为本文最后要讨论之问题。
2.国际私法多元法源之相互关系：并存与冲突
前述多元之国际法源、区域法源与国内法源，在法律适用上之关系为何？为单纯的并存关系（coexistence）？或是有优先劣后的阶层秩序关系（hiérarchique）？Hélène Gaudemet-Tallon 和Bartiffol相同，皆采取并存之看法，而认为没有明显的阶层秩序关系。[115]
详言之，此种并存关系，理论上，系区分各该法源不同的适用范围而为决定。然而，在不同的法源适用范围上有所冲突或重叠，或是文字使用有模糊之处，或法源本身未规定时，其适用有时候依然会出现问题。[116]例如：在1980年《维也纳国际商品买卖公约》中，第6条规定当事人得以明示合意排除此一公约之适用，然而，如果当事人仅仅合意“本契约以德国法为准据法”，此是否为一种明示排除？即生疑义。又如，在《布鲁塞尔规则I》里，并没有论及不便利法庭之问题，如此在适用该规则时，是否可以援引不便利法庭原则？亦生疑义。欧盟法院最近在Owusu案[117]中，则做出判决，认定适用《布鲁塞尔规则I》时，在涉及其他非欧盟成员国时，不得援引不便利法庭原则。
因此，在适用不同法源之时，较理想之状态应该是各种法源本身就清楚规范了和其他法源如何相互连结（combinaison）之情形。[118]例如，通常为避免国际条约间相互冲突之情形发生，条约制定时时常会加入诸如“本条约之制定，不影响签署国于其他条约下之权利义务”等条款。然而，在欧盟国际私法发展之过程当中，此等理想性之协调，有时候亦难达成。例如，欧盟2000年《电子商务指令》，[119]第1条第4项规定“本指令不建立新的国际私法规则与管辖规则”，但第3条又规定“服务提供商所在地国有权监督服务提供商是否遵守该国相关规定”，而实质上新增了管辖权与法律适用之规定（即刻适用法）。此两者如何协调？有其疑义。最后，国际公约与国内法源有时候也会有连结之处，例如1987年《瑞士国际私法》将许多国际条约之规定，纳入《瑞士国际私法》之适用当中。然而，此有时亦造成相当困扰，例如《瑞士国际私法》第24条仅援引1954《纽约公约》之“名词定义”，但如第85条，却又援引1961年《海牙未成年人保护公约》之“准据法规定”。此等不同程度之援引，有时候亦会产生混淆。
此外，在欧盟国际私法发展过程中，有两个问题亦一直困扰所有欧盟国际私法学者：[120]第一，欧盟立法性质的国际私法规则，如何和各国既有的国际私法规则相调和？第二，欧盟立法性质之国际私法规则，如何与其他各成员国与他国签订之国际条约相调和？第一个问题显得比较简单，依欧盟法优先性原则（la primauté du droit communautaire），[121]在欧盟已经进行立法之部分，例如《布鲁塞尔规则》I与II，或是其他相关指令，欧盟各成员国国内法之国际私法部分退居二线，仅在于欧盟立法未规定之范围内适用。第二个问题比较复杂，就欧盟成员国间先前已经签订之国际公约，例如《布鲁塞尔公约I》，嗣后如转化成欧盟立法，则当然适用新的欧盟立法（但如对丹麦而言，《布鲁塞尔公约I》依旧继续适用，《布鲁塞尔规则I》第1条第3项明文丹麦排除此一规则）；但如欧盟成员国与其他非欧盟国家所签订之国际条约，与嗣后之欧盟立法发生冲突时，理应适用该国际条约之规定，盖依《欧盟运作条约》第351条第1项，该条约不影响成员国于签署条约前所签订之国际条约义务。然而，加入欧盟后，各成员国是否仍得继续就欧盟立法事项，与他国签订国际条约？《欧盟条约》并未明言此点，而在海牙1996《未成年人保护公约》之签署时，就发生了这样的疑义。欧盟理事会认为欧盟各成员国必须留待欧盟理事会做出决定后方得签署此一条约。然而学者对此一决定依旧存疑。[122]
综前，前述之各种法源并存关系，虽名为并存，实质上亦有部分优先劣后适用问题，因此最后于此，简单处理各种不同法源冲突之问题。在成文法源上，比较单纯，例如国内法与国际条约之冲突，从国际法上条约必须遵守之法理观之，当然优先适用国际条约。《法国1958第五共和宪法》第55条甚至明文规定“在互惠原则下，条约或协议之效力高于国内法”。而如发生在国际条约间之相互冲突，则依国际法之处理方式，例如1980年《维也纳条约法公约》处理之。
然而在不成文法源部分，问题就比较复杂，例如国际习惯法或国际法之一般原理原则，因为其具体内容难以断定，因此很难断定是否会与国内法冲突，而如真有冲突应以何者优先亦难一概而论。在法国1997年Aquarone案[123]中，最高行政法院（le Conseil d’Etat）认为，法国宪法第55条就此并未规定，因此，国际习惯法之效力并不优先于国内法。然而，在国际商事习惯上，由于其适用范围明确，因此学者普遍认为，其应优先于国内法而适用。[124]