三 关于外国法的定性
（一）关于是否需要定性的争议
“法官知晓法律”是一个不容置疑的定律。但是，世界各国法律千差万别，纷繁复杂，任何法官都不可能通晓各国的法律。因此，当法院按照冲突规范适用外国法时，就会面临外国法的查明问题。而在外国法内容的确定上，需要解决的一个基础性问题，就是该外国法的内容由谁负责提出，是当事人还是法官。这是因为在知晓外国法内容方面，法官与当事人是一样的，并不比当事人要承担更多的责任。所以在司法实践中就产生了一个如何看待外国法的问题。有的学者将其解释为是对外国法性质的界定。也就是外国法是法律还是事实的问题。倘若将外国法作为“事实”对待，查明的责任就由当事人承担。如果视外国法为“法律”，则由法官负责调查。这样就提出了对外国法定性的问题，其实就是在外国法适用的问题上，如何看待外国法，其目的是为查明外国法寻找途径与方法。
关于是否需要对外国法定性，学界有不同看法。一种观点认为，在我国，民事诉讼采取的是“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，并不将事实与法律截然分开，而分别由当事人与法官承担。不管是“事实”还是“法律”，法官都有查明的责任。所以，在中国对外国法进行定性没有实际意义与价值。[5]对此定性问题过于关注，不但对司法实践无指导意义，而且会使研究陷入其中而纠缠不休。但是，也有学者认为，定性是外国法适用当中的基础性问题。它决定着外国法的查明程序。此问题不解决，将会导致司法实践中的困惑与混乱。[6]
笔者认为应当对外国法进行定性。但这种定性不是说一定要在“事实”与“法律”中选择一个，必须教条地将其认定为非此即彼。其实外国法既不是通常意义上的“事实”，也与国内法有所不同，不同在于法官无职责知晓外国法。所以，外国法成了一个介于两者之间的因素。司法实践中，法官的职责是认定事实与适用法律。那么，法官在法律选择中遇到外国法时，就自然会产生一个如何看待外国法的问题。对此问题理论研究可以回避，但法官不能回避。所以从实务的角度来看，给外国法一个定性是必要的。此外，定性的意义还在于理顺下一步确定外国法内容所用的方式与途径。例如英美普通法系国家根据自己的诉讼制度，将外国法看作“事实”，在获取内容及其确认上，就自然而然启动证据程序，通过双方当事人的质证过程，最终确定外国法的内容。就个案审理的程序正义而言是较为公平的。当然，这种公平与英美国家的国内诉讼制度是相辅相成的，将其移植于其他不同诉讼制度的国家就未必公正了。所以，在中国如何对外国法定性，还需从中国自身的法律制度入手进行探讨。
（二）如何定性
对于外国法的性质，主要有三种主张：第一，事实说。这是英美法系国家的主要观点，认为依冲突规范的指引而适用的外国法相对于内国法而言，只是一个单纯的事实，而非法律。外国法应由当事人提供。外国法的内容也应依照证明事实的程序来确定。但英国学者也承认这是一个“特殊类型的事实问题”。[7]第二，法律说。这种理论认为，内国法院适用外国法，是根据法律关系的本座而适用的。由于内外国法律是完全平等的，因此，法官适用外国法同适用内国法一样，没有什么区别。这种理论为法国、意大利的学者所支持。外国法应当由法官依职权主动查明，而不论当事人是否提出适用外国法或者提供了外国法的内容。该理论建立在萨维尼学说的基础上。萨维尼认为，外国法与习惯法及其内国成文法一样，都是行为规范。它们与内国法唯一不同的是，法官不一定能够像通晓内国法那样通晓外国法或习惯法。这种区别导致了它们在程序上与内国法的不同。但对待外国法的程序决不能与对待事实等同。外国法也是法律，应当得到平等的对待。但在适用外国法的程序上可以与适用内国法有所不同。第三，折中说。该说主张外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律，是一种特殊的法律事实。这种理论主要为德国、日本学者所主张。
笔者认为，在我国的司法实践中，法院应当基本上将外国法作为“法律”看待。但也应客观地承认外国法与内国法在适用上的不同，外国法是一种特殊的法律。这是因为：（1）从根本上讲，一国法院不论基于何种理论适用外国法，实质上都是承认了外国法的域外法律效力。外国法通过法院国冲突规范的指引“合法地”适用于某一具体案件而成为准据法。实际上，法院国的立法者通过冲突规范的制定，司法者通过应用冲突规范的行为以及法律选择的方法，授予了外国法以本国法律的“国籍”，使得外国法在法院国也具有了效力。这种过程不论如何复杂，都未改变外国法的法律本质特征。（2）在中国，冲突规范属于强制性规则，是法官在审理涉外案件中必须首先适用的。那么，如果冲突规范指引适用外国法时，法官就有义务查明外国法。此时，只有将外国法作为“法律”对待，才符合逻辑。只有尊重外国法的法律属性，才符合我国冲突法的精神。（3）将外国法作为“法律”对待，符合我国的诉讼模式。英美普通法系国家将外国法看作“事实”有其历史渊源，符合英美国家的诉讼模式。英美法系国家的诉讼程序一直以来采取当事人主义，程序的启动基本由当事人控制，法官仅起到居中裁判的作用。而我国的诉讼模式基本沿袭大陆法系的职权主义，诉讼程序及法律制度都按照职权主义设置，法官在诉讼中起着主导作用。近些年来，我国在诉讼制度中进行了一系列的改革，吸收了一些英美普通法系国家诉讼制度的合理内涵，从以前的强职权主义走向职权主义，在有些领域向当事人主义与职权主义混合的制度过渡与发展。但是，诉讼模式并没有彻底地改变，还是职权主义而非当事人主义。那么，“查明事实、正确适用法律”就是法官的职责。
（三）外国法查明的内涵
笔者认为，外国法的查明，广义而言应是外国法的获取与内容的确定两个环节。就外国法查明的内涵而言，应包括外国法的“查”，与外国法的“明”，两个方面的内容。所谓外国法的“查”，是指外国法的提供或者获取，即通过一定的方法收集并提供可以证明某一外国法存在及其内容的证据材料的行为。我国最高人民法院《关于适用贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条所规定的5种途径，[8]应属于获取外国法的范畴。所谓外国法的“明”，即外国法内容的确认，是指法官通过一定的诉讼程序对所查到的证明外国法存在的证据材料进行审查，以确定该外国法律制度是否存在及其内容如何的活动。在这一过程中，法官应依据一定的规则与标准对所提供的外国法的存在与内容进行审查。只有经过司法审查的外国法才能成为准据法而适用。
外国法的查明，应是外国法的获取与外国法内容的确认两者的完整结合。前者是后者的基础与前提，后者是前者的归属与目的，两者缺一不可。倘若忽视了某一个，正确确定和适用外国法就不能得到保障。所以，一个国家应当在立法与司法实践中，对两个环节加以区分，设立适用于两个环节的程序制度，既不能将两者混淆，也不能用前者代替后者。从补救的角度来讲，也只能是两个环节的程序都用尽了，即不但运用法律手段获取了外国法的内容，而且通过一定的程序对外国法的内容进行了审查，最终还是不能确定外国法的内容时，才可以用法院地法作为补救来使用。
（四）外国法查明的两种情形
在司法实践中，应当将外国法查明分为两种情形，分别予以讨论。一种是在当事人主张之下的外国法的查明，另一种是法官在法律选择中依据冲突规范的指引对外国法的适用所涉及的查明问题。
1.当事人主张之下的外国法的查明
众所周知，当代社会各国均将意思自治作为合同法律适用的首要原则。合同当事人可以在合同中设立法律适用条款，就适用的准据法做出选择。倘若当事人通过意思自治选择了法院国以外的某一外国法做准据法，关于该外国法的查明，应由当事人提供该外国法的内容。外国法的查明应按照以下顺序进行：首先依据合同的法律适用原则确定当事人选择法律的合法性，将准据法确定为是法院国以外的某个外国的实体法。然后由当事人提供或者证明该外国法的存在。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，也可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等来证明外国法的存在与内容。当事人提供的这些资料应属于证据的范畴，此时，法官应启动证据程序对当事人提供的外国法律进行质证。倘若双方当事人对彼此提供的外国法经质证无异议，法院就可以直接确认。如果当事人对外国法律的存在与内容存在歧异，或者当事人提供的法律专家的意见不一致，就由法官进行司法审查，从而确定外国法的内容。在此情况下，法官一定要给当事人充分的时间与机会就外国法内容进行辩论，在此基础上，最终由法官做出认定。此种情形下的外国法查明与适用，因为是基于当事人的主张，所以当事人应负更多的责任，也应承担一定的后果。这个后果就是如果当事人拒绝提供外国法的内容，或者当事人在法院指定的期限内未能提供外国法律而不能说明正当理由的，法官可以直接适用法院地的法律。
例如，我国某海事法院在处理一桩提单运输纠纷中，对保函准据法的确定，就比较妥当。1995年5月，被告某冶金公司与澳大利亚新人山公司（MT NEWMAN JOINT VENTURES）签订了进口60500公吨铁矿砂的买卖合同。1995年6月28日，上述货物在澳大利亚黑德兰港装上了原告纳瓦公司所属的“STONEGEMINI”轮，当日该轮船长签发了一套三份指示提单。提单记明的托运人为新人山公司（MT NEWMAN JOINT VENTURES），收货人为凭指示，通知方为被告冶金公司，装港为黑德兰港，卸港为青岛，数量为60500公吨铁矿砂，运费支付方式依据租船合同，租船合同条款并入该提单。1995年7月10日，“STONEGEMINI”轮抵达青岛港，由于被告冶金公司尚未通过其开证行青岛交通银行取得正本提单，于是便向“STONEGEMINI”轮船长出具了担保函，并请求原告向其放货。该担保函内容除做出各种承诺外，还就准据法做了选择，即此担保函由英国法律调整，担保函下的每一个责任人在贵方同意下应将纠纷提交英国高等法院管辖。原告接受了被告出具的上述保函，并将“STONEGEMINI”轮所载货物全部交付给被告冶金公司。
但后来因为开证行发现了不符点，对该信用证项下的货款拒绝支付。承运人在赔付了议付行的求偿后，在我国某海事法院提起诉讼，要求中国公司履行保函中的承诺。
在本案庭审中，原告坚持按被告方出具的保函中确定的准据法——英国法律来处理本案，被告则主张适用中国法。中国法官认为保函中就准据法的约定符合中国法律的规定，该案应适用的法律是英国法。那么，原告应就英国法的内容提供证明。2001年3月22日，原告代理人向法院提出申请，因英国法“对于调整保函的规则及确定保证人责任与义务的相关案例经过多方努力仍未查明”，申请有关被告向“STONEGEMINI”轮船东出具的保函的法律关系适用中国法，而有关本案的诉讼时效则适用英国《1980年时效法》。最终中国法官在当事人不能证明外国法律的情况下，直接适用了中国法。但是关于时效问题，依照最高人民法院对民法通则的解释意见第195条“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定”，当事人提供了英国的时效法，应当予以适用。[9]
此种情形下，外国法的查明呈现出如下特点：
（1）主要由当事人负提供外国法律的责任。此种情形下外国法的适用，是基于当事人的选择，所以，由当事人提供外国法的内容最为便利，也合情合理。笔者认为，此时提供外国法内容是当事人的责任，法官可以责成当事人提供，并且可以规定一定的时间。倘若遭到拒绝，或者在规定的时间内没有就外国法的内容提供证明，法官可以直接适用法院国的法律。更明确地讲，此种情形下外国法律的证明责任由当事人承担。
（2）在法律内容的证明上，应尽可能尊重与实现当事人选择法律的意愿。所以，在当事人对外国法的内容无异议时，即使在证据链上有所欠缺，法官也可以直接确认外国法的内容而予以适用，而不必再启动其他程序或方法予以证明。因为此时的外国法没有普遍的效力，只是约束该合同相对人之间的合同关系，只要不影响第三人的利益，法官就可以直接适用。
（3）法官没有主动获取外国法的职能，只有在当事人提供外国法确有困难而向法院提出申请时，法官才可以依职权查明相关的外国法。倘若当事人难于查明外国法，而又不变更准据法或者请求法官查明，那么，法官可以认为外国法不能查明，而直接适用法院地法律。
（4）在外国法的提供上，当事人负主要责任。但在外国法内容的确认上，启动的是法院的司法审查程序，此时法官就成了主角。那么，在当事人对外国法内容发生歧异或者对专家意见看法不一致时，则由法官审查认定。
以英国为代表奉行“事实说”的大多数普通法系国家一般也认为，外国法是事实而不是法律。外国法只有在一方或者双方当事人提出申请时才适用。即使案件具有明显的涉外因素或者当事人在合同条款中约定了适用外国法处理案件争议，法院仍然不能主动适用该外国法，而只能将这个具有涉外因素的案件当成纯粹的国内案件而适用英国法。
2.法官依据冲突规范的指引对外国法的适用所涉及的查明问题
此种情形下外国法的查明与适用，起因于法官根据冲突规则指引的准据法是外国法。该外国法的援引不是出自当事人的意思自治，而是法院国冲突规则的适用。这样就提出了一个基础性的问题，即冲突规范的适用是否具有强制性。
在我国，冲突规范规定在《民法通则》[10]及其他一些单行法规中，[11]作为强制性规范而使用。在司法实践中，法官在审理一个涉外案件时，首先应当适用中国成文法中的冲突规范，在冲突规范的指引下选择适当的准据法确定当事人的权利义务关系，最终做出判决。与审理涉内案件不同的是一定要首先适用冲突规范，而不能直接适用法院地的中国法。中国法官审理涉外案件的路径应是：
就合同关系而言，我国《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”[12]倘若当事人选择了某一个外国法并且该选择符合中国法律的要求，那么，该外国法的查明就依照上述第一种情形进行。但倘若当事人没有选择法律，那么，法官依据最密切联系原则做判断时，如果某个外国法具有最紧密的联系，则该外国法应当作为准据法被适用。这时就出现了对外国法的查明问题。
就非合同关系而言，我国冲突规范除了少数单边规则之外，绝大部分都是双边规则。所谓双边，是指同一条规则，在不同的事实情况下，可能导向适用内国法，也可能导向适用外国法，所以称这类规范为双边规则。当然，只有双边规则是建立在严格遵守平等对待内外国法原则基础上的规则，不折不扣地反映了国际私法的本质，所以任何一个国家的冲突规范都是以双边规范为主体，辅之以其他类型的规范。法官依照此类规范选择法律，在事实条件的作用下，就有可能适用外国法。[13]例如我国《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。”发生于加拿大境内的一个交通事故，受害人到中国的法院进行诉讼，中国法官依据该规则与事实因素，应将加拿大的法律作为该案件的准据法，在此法官就需要对加拿大的法律进行查明。
此种情形下对外国法的查明与前者不同，没有当事人对外国法的主张，那么，查明的责任应由法官承担，而不是当事人。具体做法与第一种情形有以下不同。
（1）法官承担查明外国法的责任。法官可以通过各种途径，包括当事人提供、使馆提供、法律专家提供、相关资料库、网络查找等等，获取外国法的内容。笔者认为，在法官获取外国法的具体途径上不宜制定具体规则，只需要将责任明确就可以了，给法官一个灵活操作的空间，以避免捆住手脚。此外，也不必担心取证方法的合法性问题，因为还有审查程序予以把关。再者，法官熟知法律，会以合法的手段获取外国法。
（2）在法官与当事人的关系上，当事人提供外国法的内容，是法官查明外国法的一个途径，那么，法官就有义务将外国法的适用通知当事人，并请求当事人提供外国法的内容。倘若当事人拒绝，法官不能责成与强迫，也不能由当事人承担不予提供的后果。
（3）关于法官获取外国法的途径，不需要做出具体规定。理论上应当是包括所有的能够获取的方法。这样除了给法官一个自由度之外，还绕开了一个是否“穷尽”的问题。例如，我国最高法院在司法解释中规定了查明外国法内容的五种途径，[14]结果在审判实践中屡屡被质疑。当事人要求使用完所有的途径之后，倘若查不到外国法的内容，才应当适用中国法。此种要求，法官在实践中很难做到，结果陷法官于被动当中。另外在具体操作中，还捆住了法官的手脚。法官不能利用五种以外的途径来获取外国法，尽管在某个案件中该种途径可能最便捷。
（4）一旦法官依据中国国际私法规范指向外国法，法官就必须适用该外国法，不论当事人的诉求与主张如何。
以上两种情形，两大法系各有侧重。普通法系国家注重当事人主张下的外国法的适用，甚至认为这是适用外国法的条件。而大陆法系国家则更注重法官在外国法适用中的能动作用，认为法官有义务主动查明与适用外国法，而不论当事人是否提出适用的申请。笔者认为，我国在司法实践中，可以采取灵活的做法，兼采两大法系的制度，将外国法查明分为以上两种情形分别设立不同的责任与法律制度，以方便法官对外国法内容的确定。
The Choice of Law in Practice：From the Perspective of the Application of Foreign Law
Du Xinli
Abstract：As the law on application of laws，Private International Law makes a choice of law through multiple ways and the result of that choice is either domestic laws or foreign laws. Therefore，the contradiction should focus on the acknowledgment of the extraterritorial effect of foreign law and the application of foreign law when the foreign law is applied. In cases where the applicable law is a foreign law rather than a domestic law，the real issue about proof of foreign law will be encountered at the judicial level.
Key Words：Private International Law；Choice of Law；Proof of Foreign Law
[1] 杜新丽，中国政法大学教授，博士生导师。
[2] 参见Fentiman，English Report C.IV. 转引自李双元《国际私法正在发生质的飞跃》，《国际法与比较法论丛》（第五辑），中国方正出版社，2003，第396页。
[3] 17世纪后半叶，法国的博丹发表了《论共和》，荷兰的格劳秀斯发表了《战争与和平法》，奠定了国际公法的基础，提出了“国家主权”这个现代国际法上的基本概念。
[4] 戴维·卡佛斯（David Cavers）早年曾从事律师工作，并先后在哈佛等大学法学院任教，1969年以后为哈佛大学名誉教授。1933年卡佛斯教授在《哈佛法律评论》上发表《法律选择问题评论》一文，首次对传统理论提出批评。
[5] 韩德培主编《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2002，第136页。
[6] 郑新俭、张磊：《中国内地域外法查明制度之研究》，《内地、香港、澳门区际法律问题研讨会论文集》，第153页。
[7] 〔英〕J.H.C.莫里斯主编《戴西和莫里斯论冲突法（下）》，李双元等译，中国大百科全书出版社，1998，第1752页。
[8] 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条规定：对于应当适用的域外法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由中国驻该国使馆提供；（3）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（4）由该国驻中国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。
[9] 资料来源于中国涉外商事海事审判网，公布于2004年2月5日。
[10] 参见《中华人民共和国民法通则》第八章。
[11] 《中华人民共和国海商法》《中华人民共和国民用航空法》《中华人民共和国票据法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国继承法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国收养法》中均有冲突规范。
[12] 我国《民法通则》第145条也有同样的规定。
[13] 在内外国法的选择上，理论上的概率可以占到50%。
[14] 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条的规定：“对于应适用的外国法律，可通过五种途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使、领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。”