第六节
证券监管中司法权的介入及其与行政权的互动^[152]

司法权对证券业的适度介入，对于我国证券市场的健康发展，具有十分重要的意义。目前在我国的证券业监管中，司法权介入的适度性以及其与行政权互动的边界均较为模糊，因此，有必要对这一问题从基础理论的角度进行探讨。

一、我国司法权介入证券监管的重要意义及存在的问题

（一）重要意义

司法权介入证券监管，是指司法权通过具体诉讼程序或以司法解释的方式，实现保护投资人的合法权益、创设证券业规则、制约行政权力、促进行政权规范行使，从而保障证券业健康有序地发展的活动。司法权在制衡行政权、保护行政相对人合法权益方面的作用是不言而喻的。在证券监管中，司法权的介入主要具有以下重要意义：

（1）司法权介入证券监管可以监督行政权，促进行政权依法合理行使。

根据我国《行政复议法》的规定，对证监会作出的行政行为，可以通过证监会系统内部的行政复议途径进行监督；但是，由于系统利益的存在和行政机构的思维惯性，行政复议监督作用的发挥是有限的。司法权监督作为独立于行政权之外的监督，其地位更加超脱，所以司法监督的效果会更为明显。行政权行使的优点是灵活、高效，能够针对证券业出现的问题及时作出反应，积极进行干预；然而，行政权行使的灵活性的发挥是以较大的自由裁量权的存在为前提的，这就可能出现行政权行使的灵活性以一定的随意性为代价的现象。而司法权的行使有严格的程序保障，其稳定性、原则性强，公开程度高；司法还要尽量做到类似个案处理的结果基本保持一致性，以实现社会公正。所以，司法权行使的程序性、公开性和公平性一定程度上可以弥补行政权行使任意性的不足，促进行政权依法合理行使。“自2001年以来，针对中国证监会的几起行政诉讼案正是这一司法监督机制得以贯彻的体现，其积极性是不言而喻的。”^[153]

（2）司法权介入证券监管可以有效维护中小投资者的合法权益。

证券市场存在着严重的信息不对称，上市公司、控股股东、实际控制人等处于证券信息的源头，而广大中小投资者处在证券信息的末端，其获得信息的地位明显处于劣势，这种格局极容易造成中小投资者的利益受到损害。证券信息的不对称性要求为中小投资者提供更加充分的法律救济，而仅仅通过行政手段则难以有效解决这一问题，司法权的介入能够使中小投资者的合法利益得到更有效的保障。

（3）司法权介入证券监管可以完善证券业的相关规范。

司法权介入证券业监管的一个重要功能就是创设规则。由于法律的不完备性，总有一些现实事例不在现有法律的覆盖范围，成为法律的“盲点”。司法机构在办理相关案件时，可以作出相关解释，为类似案件的处理提供依据，同时也为投资者提供法律上的指引。如最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，就创设了许多证券业中虚假陈述引发的民事赔偿规则。

（4）司法权介入证券监管是中国履行入世承诺、开展国际交流的需要。

根据《中国加入WTO议定书》对司法审查制度的承诺^[154]，在WTO协定范围内的所有行政行为都应接受独立的司法审查。作为WTO的一员，中国应该信守《中国加入WTO议定书》中的承诺，履行自己的义务。证监会国际组织（IOSCO）于1998年颁布了《证券监管的目标与原则》，要求所有的监管原则均应以遵循三个监管目标为基础：保护投资者；确保市场的公平、高效、透明；降低系统风险。我国作为证监会国际组织连任十几年的执行委员，必须吸收国际上证券监管方面的成功经验，加强对投资者的保护，推动司法权合理介入证券监管。

（二）存在的问题

我国2005年修订的《证券法》对于人民法院审理涉证券案件的相关种类和诉讼类型做了较为全面的规定。这为我国司法权介入证券业监管在基本法层面上提供了重要依据。然而，我国司法权介入证券业监管依然存在着一些问题，其主要表现如下：

（1）司法权介入证券监管的相关法律制度不完善。

尽管《证券法》对主要的证券违法行为做了界定，规定了相应的法律责任，但这些规定过于原则、抽象，缺乏足够的操作性，不利于司法权对证券业监管的介入。此外，我国现行证券法律、法规和其他规定比较注重行政责任和刑事责任的追究，而对于民事责任的规定比较粗陋，证券民事赔偿机制很不完善。尽管最高人民法院对证券民事诉讼也做了一些司法解释，如前述《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，但这些司法解释只解决了因虚假陈述所引起的证券民事纠纷，而对于内幕交易、操纵市场和欺诈客户等违法行为却没有作出具体规定。当然，根据最高人民法院有关立案登记的司法解释的规定，因内幕交易和市场操纵行为等引发的民事赔偿案件，现在立案已不成问题。

（2）司法权介入证券监管的准备不足。

涉及证券的诉讼往往案情比较复杂，社会影响大。人民法院过去受理的因内幕交易、操纵市场、虚假陈述等证券违法违规行为而引发的民事侵权纠纷数量不多，我国法院系统缺乏审理涉及证券纠纷必要的知识积蓄和人才储备。这就出现了这样尴尬局面：在诸如“银广夏”“亿安科技”等证券纠纷案件纷纷涌入法院之际，最高人民法院不得已于2001年9月24日向全国各级法院下发了《关于涉证券民事赔偿案件暂不受理的通知》，表示“暂不受理因内幕交易、欺诈、操纵市场等行为引发的民事赔偿案件”。当时最高人民法院审判研究室民事处有关人士对此作出的解释是：一方面是立法方面的原因，即《证券法》对民事责任规定得相当抽象，不够具体，法院操作起来有一定的困难；另一方面是司法的原因，即法院审判人员的专业知识和类似审判经验的缺乏。在“沉默”了数月之后，2002年1月15日，最高人民法院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》。从其内容上可以看出，此《通知》仍然是一个过渡性的方案，尚存在诸多问题。正如最高人民法院发言人在新闻发布会上所说的那样，目前受理证券市场民事侵权纠纷是有条件和逐步的。法院系统对于受理涉及证券的民事纠纷是一个逐步放开的过程，它为人民法院熟悉证券民事案件，做好知识和人才储备，积累相关办案经验提供了一个至关重要的缓冲期。

（3）司法权与行政权在证券监管中的边界不明确。

司法权介入证券监管，面临的一个重要问题就是司法权与行政权的边界划分。司法权的行使也有一个范围和限度的问题，不能干扰行政权在自由裁量权范围内合理行使，更不能以司法权代替行政权。我国对正确界定司法权与行政权在互动过程中的边界问题缺乏研究，相关法律更没有对此作出具体规定，这就为司法权与行政权在行使过程中出现越位埋下了隐患。例如，2001年审结的“凯立”案，被学界称作是挑战中国证券业监管体制、确立中国证券市场司法审查的第一案。该案二审判决虽然承认中国证监会有权审查发行人的申请材料，但同时认为证监会的审查必须根据相关机构的直接审查权来进行。因此，证监会在查处信息披露不实上的权力将会受到限制，证监会必须委托主管机关或者专业机构对相关会计资料是否真实作出确认之后，才能以此为根据进行查处。^[155]司法权对证券监管的深度介入，引起了许多异议：“‘凯立’案件中有关发行审核程序的适用问题、证监会对发行申请人财务状况的认定权问题及人民法院对证券民事损害赔偿案件受理中将证监会行政处罚决定作为前置条件的问题等，都引起了激烈的争论。”^[156]

（4）司法权介入证券监管可能存在效率低下的问题。

证券案件往往涉案人数众多、案情复杂、专业性强、审理期限较长。能不能在保证公正的前提下提高办案效率是对人民法院的一个极大挑战。同时，个别案件的受理可能会产生“井喷”效应，引起大量的投资者竞相起诉发行人，很可能使证券市场产生较大波动，这将不利于证券市场保持稳定，也会削减广大投资者对证券市场的信心。在证券诉讼中，甚至还可能出现个别人别有用心，以损害上市公司合法权益为目的，恶意诉讼，间接损害广大投资者的利益。所以，司法机构能否公平高效地处理证券案件，事关重大。

二、证券业监管中司法权与行政权的互动

（一）司法权与行政权在立法上的互动

为了完善对行政权的制约，促进行政权的规范而有效地行使，我国陆续颁布了《行政许可法》《行政强制法》《行政处罚法》《行政复议法》《行政诉讼法》和《国家赔偿法》等，不断加强对行政机关依法行使职权的监督。在证券业上，为了促进证监会正确行使职权，我国《证券法》明确规定了当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼。为了加强证监会对证券市场的监管，提高监管效率，《证券法》授予证监会准立法权和准司法权，证监会可以在职权范围内制定有关证券业的规章、规则。同时，在符合规定的条件下，可以查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户和银行账户；对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封冻结和查封。^[157]

另外，我国《证券法》规定，内幕交易、操纵市场、欺诈客户、违法承销、违法收购等行为给投资人等造成损失的，要承担相应的民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，我国证券立法从多方面规范了司法权对证券业的介入。

（二）司法权与行政权在证券监管中的互动

在证券监管运行中，主要有以下几种途径形成司法权与行政权互动：一是基于当事人的申请，由司法机构审查证监会制定的法规是否与宪法和其他基本法律相冲突；二是司法机关通过行政诉讼程序，审查证监会的具体行政行为；三是司法机关通过判例或司法解释创设新的规则，为行政权的行使提供指引。当然，司法权对证券行政监管的干预应是有限度的，不能干预行政机关的自由裁量权，尤其是在涉及专业领域的问题上应充分尊重行政机关的判断。

在二者的互动过程中，司法权对行政权的实施产生以下影响：一是强化行政权行使的效果。司法监督是行政权规范行使的外在制约力量。2007年11月16日，证监会官方网站发布证监会执法体系重大改革的消息。根据中央机构编制委员会办公室作出的批复，中国证监会设立了行政处罚委员会，下设办公室，同时合并稽查一局、二局为稽查局（首席稽查办公室），成立中国证监会稽查总队。这一改革确定了证监会几年来推行的“查、审分离”模式，形成了调查权与处罚权的相互制约机制，提高了执法的专业、效率和公正水平。^[158]“司法权的存在，使得权利人在通过其他监督途径达不到救济目的时，可以最后通过寻求司法监督得以实现。也即因司法权的介入，现实地提高了行政权适用的效率。没有司法权的存在，其他手段也将会是苍白乏力的。”^[159]司法权的介入还会极大提高投资人的法律意识，增强其监督发行人及其他相关主体的积极性，有效弥补行政权监管力量的不足。二是促进行政行为的运作程序化。最近二十年的行政法制实践表明，行政行为运作明显趋向程序化，因为程序的优点在于可以最大限度地排除不正常因素的干扰，保证行政行为健康、规范、有序、公正。行政行为这一特点的形成，不无受司法权行使程序化的影响。我国《行政许可法》《行政强制法》《行政处罚法》《行政复议法》《国家赔偿法》等都对行政权行使的程序做了规定。作为证券业的行政监管主体，证监会也制定了一些规范，促进其自身权力运作的程序化。2002年8月5日，证监会修订了《复议与诉讼委员会工作规则》，对委员会的职责、人员组成、工作程序等重新作出规定；2002年11月25日，证监会主席办公室会议又通过了《行政复议办法》，对行政复议的范围、申请、受理、决定等作出了规定，2010年则对该《行政复议办法》作了进一步完善的修订。三是促进行政权运行法治化。《行政诉讼法》和《证券法》赋予司法权对行政行为的合法性审查，这极大地推动了依法行政，加快了行政法制建设步伐。四是不服行政行为的救济司法化。在过去相当长的时期内，证券监管行政相对人对行政行为不服的救济沿用传统的“告状”的形式。如前所述，当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议。行政复议是行政机关内部对当事人权利救济的“司法化”，这一程序是对随意无序的“告状”式权利救济模式的扬弃。五是司法创设的规则，丰富了行政权运作的规则。司法机关在处理相关证券案件的过程中，创立相关规则，规范行政权的运作。如人民法院在“凯立”案中就确立了证监会在认定相关会计资料的真实性时，必须委托主管机关或者专业机构对相关会计资料是否真实作出确认，不能自行作出认定。这一规则制约了证监会查处信息披露不实的权力。当然，这一规则的合理性是另外一个问题，在此不做讨论。

三、证券业监管中司法权与行政权互动机制的完善

在证券监管中，司法权与证券行政权的互动有理念上、立法上和实施上的互动，要进一步完善司法权与证券行政权的互动机制，就要从理念上、立法上和实施上全面系统地进行。

（一）更新监管理念，促进司法权和谐介入证券监管

很明显，我国目前司法权介入证券监管还仅限于保护投资人的合法权益这一层次上，而没有将司法权介入作为完善证券监管的必要措施来看待。世界各国的证券监管模式，无论是政府主导的监管模式，还是自律为主的监管模式，抑或中间形态的监管模式，均注重发挥司法权在证券监管中的作用。在许多国家和地区，特别是英美法系的国家和地区，司法监督也被看作是证券法制体系中的一部分。我国香港特别行政区依据《证券及期货条例》所设立的“市场失当行为审裁处”，专门对证券市场失当行为进行审裁；美国证交会下设立的“行政法官”也具有类似的功能。美国证交会还可通过向法院提起民事诉讼的方式，由法院作出民事罚款的裁决。而我国对司法权介入证券监管作用的认识，目前还没有达到这一高度。证监会对司法权介入证券监管明显心存疑虑，对司法权持排斥心态。从司法机构来看，对此亦没有达到应有的认识高度而积极介入证券业监管，发挥对证券业的司法保障作用。这从最高人民法院对受理证券案件的迟疑心态就可以看出。在证券业监管中，司法权与行政权不是一进一退的关系，而是相辅相成的关系；只有二者紧密配合，良性互动，才能实现对证券业的有效监管。

（二）完善司法权与行政权的沟通协调机制

要完善司法权与行政权的互动机制，必须建立二者的沟通协调机制，促进司法权对行政权有效行使的促进和制约作用。介入证券市场的司法权主要包括法院的审判权与公安部门的刑事侦查权。在法院与证监会互动过程中，诉讼是实现司法权与行政权互动最常见的方式。在行政诉讼中，作为一方当事人，证监会可以对案件提出意见，人民法院也可以在相关裁判中表达自己的意见。在民事、刑事案件中，二者虽然没有直接互动，但是，在现有框架下，可以充分发挥人民法院司法建议的作用。在审理证券案件的过程中，人民法院发现证券监管存在问题的，可以司法建议的形式，向证监会提出建议，由证监会作出回应。在规则制定的过程，人民法院也应当与证监会通过适当方式进行必要的沟通，以提高所制定规则的科学性和可操作性。我国公安部门下设的证券犯罪侦查局也是防范与打击证券犯罪的一个重要屏障，有人甚至将证券交易所的自律监管、证监会统一监管与公安部门证券犯罪侦查局的证券犯罪监管称为证券市场的“三重监管体系”。证监部门在处理证券违法违规行为时发现涉嫌犯罪的情况时，应该向公安部门证券犯罪侦查局移送。但是关于移送的标准、程序及二者对案件性质产生不同认识时的处理等没有规定。另外，仲裁部门作为一个准司法性的机构，在证券纠纷处理中也发挥着重要的作用。世界上证券市场发达的国家都建立了完善的证券纠纷仲裁解决机制。我国对证券纠纷仲裁也做了相应的规定，但这些规定很多不系统、不完善。实践中，证券纠纷通过仲裁解决的也较少。

2007年12月16日，中国证监会稽查工作会议在京召开，中国证监会副主席范福春在会议上强调：中国证监会要加强与公、检、法等部门的密切配合，做好行政执法与刑事司法的衔接工作。^[160]可见，证监会也认识到了充分加强司法权与行政权互动的必要性，但相关规则的制定、完善及实施还需要一个过程。

（三）完善司法权与行政权互动的相关法律法规和规则

（1）明确司法权与行政权互动的边界。

首先，必须明确司法审查的范围和深度。应当明确规定：司法审查范围不仅包括具体行政行为，而且也可以通过一定渠道审查行政机关作出的某些抽象行政行为，如证监会针对特定市场主体作出的规定或决定，损害了市场主体的合法利益，后者就可以提起诉讼，要求法院对这些规定或决定进行审查；司法机关可以对行政行为的合理性进行审查，当行政机关的裁决明显超过合理范围的，司法有权变更。其次，明确二者互动的界限，确定行政机关对市场主体进行处罚的限额，超出这一限额，当事人可以向人民法院提起诉讼，由法院作出裁决。法院对行政机关在其范围内的处罚权，要给予充分的尊重。

（2）进一步完善司法介入证券业监管的相关规则对《证券法》规定的内幕交易、操纵市场等违法行为引起的证券纠纷作出明确规定，司法机构应对此作出相关的司法解释，以方便投资人进行诉讼。

为维护证券、期货市场管理秩序，依法惩治证券、期货犯罪，根据《刑法》的有关规定，2011年10月31日由最高人民法院审判委员会第1529次会议、2012年2月27日由最高人民检察院第十一届检察委员会第72次会议通过的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自2012年6月1日起施行），对于办理内幕交易、泄露内幕信息等刑事案件具有积极的操作和适用价值，同时对于办理相关民事案件在认定违法行为或者侵权行为方面也能够起到一定的指导作用。

（3）逐步完善司法权介入证券业监管的各种诉讼程序。

在最高人民法院《关于人民法院登记立案若干问题的规定》（2015年4月13日由最高人民法院审判委员会第1647次会议通过，自2015年5月1日起施行）出台之前，我国是将行政机构的处罚作为证券民事诉讼的前置条件，严重影响了证券投资者行使民事诉讼的权利。证券民事诉讼前置程序制度的存废问题，曾经引起过广泛讨论和质疑。主张废除的理由是，行政处罚与民事赔偿分属于两种不同的法律责任，承担民事责任未必都应承担行政责任；法院作为司法机关有权对民事行为违法与否、是否应当承担责任及承担责任的大小作出裁判，而不必依赖于行政机关的处罚；同时，由于证监会受人员编制、执法素质、执法程序等限制，难以对众多市场主体的行为逐一审查，对违法行为逐一作出处罚。如果将处罚作为民事诉讼的前置条件，不仅不利于对投资者进行保护，也有损于司法的权威性。2015年12月24日，最高人民法院在《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中明确规定：“依法受理和审理虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，维护证券交易市场上投资者的合法权益。根据立案登记司法解释规定，因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件。”这一规定的出台，意味着证券民事诉讼前置程序制度已成为历史。

在证券民事诉讼方面还要进一步完善证券民事诉讼的集中管辖和集团诉讼规定。最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》及《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》都规定：虚假陈述证券民事赔偿案件由各直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院为一审管辖法院。最高人民法院应当进一步完善集中管辖的规定，明确对于证券类民事案件，如内幕交易、操纵市场等证券案件，皆由此类中级人民法院管辖；并可以规定，在这些中级人民法院内部专门设立涉及证券案件审判组织，具体的组织形式可以是独立的庭室，也可以是一个固定的合议庭，专门负责证券案件的裁判，同时负责与证监部门进行沟通，促进司法权与行政权的良性互动。

（四）完善司法体制，为司法权与行政权良性互动提供良好的保障

独立审判是我国《宪法》所规定的审判原则；同时，独立审判也是避免司法权对行政权的屈从，实现司法权与行政权良性互动的前提。目前，我国法院的内部审判运作方式、法官人事管理、司法职权行使等都呈现明显的行政化趋势。由于法院的人、财、物都依赖于行政机关，在现实中就不可避免地出现司法权对行政权的屈从。所以，要实现证券业监管中司法权与行政权的良性互动，必须进一步完善我国的司法体制，保障审判权的独立行使。

（五）建立健全证券纠纷仲裁机制，促进证券纠纷的顺利解决

仲裁机构作为一个准司法性的机构，理应在解决证券民事纠纷过程中发挥其独特的作用。然而，我国关于证券民事纠纷仲裁的立法却相对滞后，除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定外，目前仅有的法规如下：1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《股票条例》）和1994年8月27日国务院证券委员会（以下简称“证券委”）发布的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）。《股票条例》规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁；证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《必备条款》规定：到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。同时规定：申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。

许多国外证券市场发达的国家，尤其是美国，都在证券业内推荐和倡导证券民事纠纷仲裁，制定格式化的证券民事纠纷仲裁协议，促进证券民事争议的有效解决。证券仲裁高效、专业、保密的特点符合证券市场对专业性和效率的要求，可以有效减轻法院的诉讼压力，促进证券监管部门有效监管的实现。我国应当积极倡导和推进证券民事纠纷仲裁工作，明确证券民事纠纷仲裁的范围，合理确定证券民事纠纷仲裁的机构，完善相关的法律制度，最终促进证券民事纠纷仲裁与证券行政监管的良性互动。

[1] 《辞海》，上海辞书出版社2002年版，第2176页。

[2] 史尚宽：《有价证券之研究》，转引自杨志华：《证券法律制度研究》，中国政法大学出版社1995年版，第2页。

[3] 赵万一：《证券法的理论与实务》，云南大学出版社1991年版，第2页。

[4] 同上书，第6页。

[5] 杨志华：《证券法律制度研究》，中国政法大学出版社1995年版，第3页。

[6] 《马克思恩格斯文集》（第5卷），人民出版社2009年版，第724页。

[7] 参见美国1933年《证券法》第2条第1款。

[8] 朱锦清：《这些果园是证券——兼评〈经济日报〉“庄园主”一文》，载《法学家》2000年第2期。

[9] 姚海放：《论证券概念的扩大对金融监管的意义》，载《政治与法律》2012年第8期。

[10] 同上。

[11] 参见日本昭和五十九年（1984）修改的《证券交易法》第2条第1款。

[12] 杨东：《论金融法制的横向规制趋势》，载《法学家》2009年第2期。

[13] 参见韩国1962年1月15日第97号法律颁布、1982年4月1日修订的《证券交易法》第2条第1款。

[14] 参见我国1998年《证券法》第2条第1款。

[15] 参见李飞：《关于如何确定证券法的调整范围问题》，载《中国法学》1999年第2期。

[16] 参见我国2005年《证券法》第2条第2款。

[17] 在实践中，仅有中国银监会在部门规章的层面上，在其2004年（2006年修改）颁布的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第3条对金融衍生品作出规定，即“本办法所称衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期（互换）和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期（互换）和期权中一种或多种特征的结构化金融工具”。

[18] 叶林：《证券法》（第3版），中国人民大学出版社2008年版，第12页。

[19] 参见《所有金融投资商品均应纳入证券法调整》，载《法制日报》2017年12月27日。

[20] 李晓波：《论我国〈证券法〉上“证券”概念的扩大》，载《中国商界》2009年第8期。

[21] 参见2015年“《证券法》修订草案”第3条的规定。

[22] 参见《所有金融投资商品均应纳入证券法调整》，载《法制日报》2017年12月27日。

[23] 王静：《无纸化证券与证券法的变革》，中国法制出版社2009年版，第88页。

[24] 陈春山：《证券交易法论》，台湾五南图书出版公司2001年版，第203页。

[25] 关于我国证券市场的产生和发展，见下文“证券业”中的论述。

[26] 叶檀：《中国证券市场二十年的奇迹是什么？》，载《财经国家周刊》2010年11月5日。

[27] 西方国家证券市场是“自然”发育而形成的，而我国的证券市场是在政府的一手培育下建立的，有很强的外生性或人为性，具有明显的“人造”特征。所以，“政府‘人造’或‘人工’证券市场”是笔者在这种特定的语境下使用的。

[28] 叶檀：《中国证券市场二十年的奇迹是什么？》，载《财经国家周刊》2010年11月5日。

[29] 参见李东方：《证券监管法律制度研究》，北京大学出版社2002年版，第225页。

[30] 江平主编：《公司法教程》，法律出版社1987年版，第36页。

[31] 同上书，第39页。

[32] 例如，1720年，英国发生的“南海泡沫事件”（South Sea Bubble）促进了《诈欺防止法案》（Bubble Act 1720）的出台。之后1844年英国《合股公司法》（The Joint Stock Companies Act 1844）首次确立了强制信息披露原则。美国堪萨斯州因证券欺诈事件而于1911年颁布了美国历史上最早的证券法，即《蓝天法》（Blue Sky Law）。参见李东方主编：《证券法学》，中国政法大学出版社2017年版，第181页。

[33] 朱彤芳：《旧中国交易所介绍》，中国商业出版社1989年版，第38页。

[34] 陈共等主编：《证券市场基础知识》，中国人民大学出版社1998年版，第15页。

[35] 〔英〕亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（上卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第14页。

[36] 我们不能简单地理解亚当·斯密关于“经济人”的论述，其实，他在早于《国富论》（1776年出版）之前出版的《道德情操论》（1759年出版）中就作出了“道德人”（moral man）的论述。所谓“道德人”，就是有利他心（或者同情心）的人。作为经济人，人当然具有自私自利的一面，但这种自私自利又不是纯粹的，人还富有同情心的一面。也就是说，人除了自利的一面外，还有利他的一面。“无论人们会认为某人怎样自私，这个人的天赋中总是明显地存在这样一些本性，这些本性使他关心别人的命运，把别人的幸福看成自己的事情，虽然他除了看到别人的幸福而感到高兴外，一无所得。”亚当·斯密是将经济学看成一门使人生幸福的艺术。一方面，人是利己的，会在看不见的手的支配下追求财富；另一方面，人也是利他的，是追求自己与他人共同幸福的“道德人”。其实，个人利益的最大化应当是幸福的最大化，而不是财富的最大化。财富之所以重要，在于它是幸福的物质基础，但财富并不等于幸福本身，因而不能把财富作为唯一目标去追求。事实上，人们的行为，尤其是在非经济活动领域，并非都是为了谋取经济上的利益，而是出于某种非经济的动机，如善良（或良心）、荣誉、地位、权力、社会责任感等。

[37] 〔英〕亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第25页。

[38] 资源的合理配置是指经济中的各种资源（包括人力，物力、财力）在各种不同的使用方向之间的合理分配。在资源供给有限的条件下，需要研究的是如何有效地把经济中的各种资源分配于各种不同的用途，以便用这些资源生产出更多的为社会所需要的产品和劳务。任何社会，只有做到人尽其才，物尽其用，地尽其利，才能被认为做到了资源的合理配置。如果社会上人力、物力、财力有被闲置而未能得到充分利用的部分，或者，人力、物力，财力有被浪费而未能充分发挥作用的部分，这些都是资源配置方面存在的问题。经济学所要着重研究的问题之一，就是使资源配置趋向合理，以便让现有的资源发挥更大的作用，让潜在的资源被发掘出来。参见厉以宁：《非均衡的中国经济》，广东经济出版社1998年版，第2页。

[39] 〔英〕亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第199页。

[40] 〔英〕亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第252—253页。

[41] 同上书，第29页。

[42] 〔法〕萨伊：《政治经济学概论》，陈福生、陈振骅译，商务印书馆1963年版，第154页。

[43] 同上书，第197页。

[44] 〔英〕约翰·穆勒：《政治经济学原理》（下卷），赵荣潜、桑炳彥、朱泱译，胡企林、朱泱校，商务印书馆1991年版，第536页。

[45] 同上。

[46] 同上书，第537页。

[47] 同上书，第502页。

[48] 同上书，第372页。

[49] 市场缺陷与市场失灵是两个联系紧密而又含义不同的概念，市场失灵是因为市场缺陷的存在而导致市场机制的作用不能够有效地发挥，此时通过政府的干预（或介入）来弥补失灵的市场机制。所以，要研究市场失灵，首先要分析市场缺陷。

[50] 〔美〕埃冈·纽伯格、威廉·达菲等：《比较经济体制》，荣敬本、吴敬琏、陈国雄等译校，商务印书馆1984年版，第82页。

[51] 〔美〕保罗·A.萨缪尔森、威廉·D.诺德豪斯：《经济学》（第12版）（下册），高鸿业等译，中国发展出版社1992年版，第842页。

[52] “外在性”译自英文“externality”，有外部经济效应、外部效应、外部经济（或不经济）、外部性等多种译法。

[53] 〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第59页。

[54] 〔英〕皮古：《福利经济学》（上册），陆民仁译，台湾银行经济研究室1971年版，第154页。

[55] 所谓“搭便车”，是指个人不愿主动为公共物品付费，总指望别人生产后自己免费享用。它出自美国西部的一个掌故：早年美国堪萨斯州的道奇城盗马贼横行，于是牧场主们组织起来保护牧场，他们每人为这种自发的“保安力量”贡献一定的人力物力，但不久就有一些牧场主撤出这种组织，而成为自由骑手（free-rider），因为他们发现，只要“保安力量”存在，自动撤出后便可免费享受它带来的利益。没过多久，由于人人都企图撤出而占集体的便宜，“保安力量”便不复存在，盗马贼又猖獗起来。参见樊纲：《市场机制与经济效率》，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第156页。

[56] 〔英〕皮古：《社会主义与资本主义的比较》，谨斋译，商务印书馆1963年版，第26—27页。

[57] 贝多广：《证券经济理论》，上海人民出版社1995年版，第126页。

[58] 政府提供公共物品的经费来源于全民税收，因此纳税人对于公共物品本质上是不存在搭便车的，而是其理应享有的福利，这也是纳税光荣的道理之一。

[59] 〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第62—63页。

[60] 瓦尔拉斯（Léon Walras，1834—1910），曾经被约瑟夫·熊彼特认为是“所有经济学家当中最伟大的一位”。他开创了一般均衡理论，是一位数理经济学家，边际革命领导人，洛桑学派创始人。瓦尔拉斯是边际效用价值论的创建人之一。他把边际效用称为“稀少性”，并在经济学中使用了数学，研究了使一切市场（不是一种商品的市场，而是所有商品的市场）都处于供求相等状态的均衡，即一般均衡，成为西方数理经济学和一般均衡理论的创建者和主要代表。他的一般均衡分析方法被西方经济学所普遍使用。他把自由竞争的资本主义看作最理想的制度，但也主张国家根据正义原则干预经济。他的主要著作有《纯粹经济学要义》《社会财富的数学理论》。参见《辞海》，上海辞书出版社2002年版，第1715页。

[61] 参见厉以宁：《非均衡的中国经济》，广东经济出版社1998年版，第1页。

[62] 例如，凯恩斯在其代表作《就业、利息：和货币通论》（1936年出版）一书中就对资本主义社会中经常存在的失业、通货膨胀等问题进行了深刻论述。但直到20世纪60年代初，经济学界关于非均衡的研究仍是局部性的、非系统的。对凯恩斯经济理论的解释，存在如下两种不同的观点：一是认为凯恩斯经济学仍然是一种均衡经济学，凯恩斯只是对瓦尔拉斯均衡理论作了一定的修改，基本上没有否定它；二是认为凯恩斯经济学已经突破了均衡理论的限界，进行了非均衡理论的最初的、系统性的阐述，其具体表现是：凯恩斯认为市场机制不一定能充分发挥作用，市场难以把各种交易活动协调起来，无论是产量，就业量还是投资量都是波动的，而在资本主义条件下，经常出现的是生产过剩，失业、投资需求的不足等。参见厉以宁：《非均衡的中国经济》，广东经济出版社1998年版，第2页。

[63] 参见厉以宁：《非均衡的中国经济》，广东经济出版社1998年版，第2页。

[64] “利益最大化”并不是一个十分规范的经济学术语，因为不同的市场主体利益最大化的具体内容不同，例如，针对消费者为“效用最大化”，针对厂商为“利润最大化”。但“利益最大化”的用语却很好地表述出各个市场主体的共同行为指向。

[65] 陆丁：《看得见的手——市场经济中的政府职能》，上海人民出版社1993年版，第159页。

[66] 这里指“上市公司股权分置改革”。2004年1月31日，国务院发布《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》，明确提出“积极稳妥解决股权分置问题”。2005年证监会、国资委、财政部、人民银行和商务部正式发布《关于上市公司股权分置改革的指导意见》，标志我国“股改”正式开始。

[67] 《外部环境：也应规范化》，载《中国证券报》1995年6月8日。

[68] 〔美〕理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》（下册），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第580页。

[69] 中国社会科学院语言研究所编：《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第1043页。

[70] 关于纸制的资本副本，我国《公司法》第128条第1款规定：“股票采用纸面形式或者国务院证券管理部门规定的其他形式”；《证券法》第41条规定：“证券交易当事人买卖的证券可以采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。”这些规定说明，证券作为书面凭证既可以采用纸面形式，也可以采用纸面以外的其他形式。现在我国的实际情况是，在场内交易市场证券投资者、证券发行人在证券发售的整个过程中再也看不到一张记载证券权益的纸制凭证，均已电子化。纸制资本副本的无纸化，从形式上又进一步增加了证券资本的虚拟性。

[71] 金德环：《证券市场规范化建设研究》，上海财经大学出版社1998年版，第215页。

[72] 赖源河：《证券管理法规》，台湾成阳印刷股份有限公司1996年版，第2—3页。

[73] 陈春山：《证券交易法论》，台湾五南图书出版公司2001年版，第4页。

[74] 在1930年美国联邦立法前，美国高等法院根据契约说（Contract Theory），承认纽约证券交易所为一自治组织（voluntary organization），天然自律不受外界干涉。Richard W.Jennings，“Self-Regulation in the Securities lndustry: the Role of the Securities and Exchange Commission”，29Law and contemporary Problems 663（1964）。

[75] 〔澳〕迈克尔·卡特、罗德尼·麦道克：《理性预期：80年代宏观经济学》，杨鲁军、虞虹译，上海译文出版社1988年版，第10页。

[76] 参见薛进军：《凯恩斯革命的再革命》，湖南教育出版社1989年版，第4版。

[77] 〔美〕詹姆斯·M.布坎南：《自由、市场与国家》，平新乔、莫抉民译，三联书店上海分店1989年版，第36页。

[78] 只是此处的“利益最大化”并不仅指经济利益，还包括了诸如社会地位、社会声望、权力、名誉、利他需求等非经济的自身效用最大化。

[79] 〔美〕詹姆斯·M.布坎南：《自由、市场与国家》，平新乔、莫抉民译，三联书店上海分店1989年版，第347页。

[80] 经济学上的“俘虏论”也认为：基于监管者“经济人”的属性，监管者或监管机构往往被某些行业巨头所俘虏，成为他们的总管家，他们的监管行为将严重地损害正常合理的资源配置，导致行业和部门之间投资以及其他要素的不合理搭配。此时，监管机构已经成为个别利益集团的守护神，而不再是社会福利的保护神。在这种语境下，商人成了真正的猎人。参见李东方主编：《证券法学》（第3版），中国政法大学出版社2012年版，第309—310页。

[81] 帕累托最优状态（Pareto Optimum）：福利经济学中资源配置的最佳状态或社会最佳状态。这个理论是由意大利经济学家帕累托（Pareto）在20世纪初发展起来的，因而与他的名字联系在一起，成为社会科学界普遍使用的词。帕累托（Pareto，1848—1923）是意大利经济学家、社会学家，洛桑学派的主要代表人之一，发展了瓦尔拉斯的均衡论（Walrasian Equilibrium）。他认为阶级在任何社会制度中都是永恒存在的，因而反对平等、自由和自治。意大利法西斯主义多来自他的学说。参见刘树成主编：《现代经济辞典》，江苏人民出版社2004年版，第754页；《辞海》，上海辞书出版社2002年版，第1257页。

[82] 〔澳〕迈克尔·卡特、罗德尼·麦道克：《理性预期：80年代宏观经济学》，杨鲁军、虞虹译，上海译文出版社1988年版，第2、160页。

[83] 〔美〕弗里德曼：《自由选择》，胡骑、席学媛、安强译，商务印书馆1982年版，第35—36页。

[84] 同上书，第36页。

[85] 刘宇飞：《国际金融的新发展》，经济科学出版社1999年版，第103页。

[86] 寻租是英文“rent-seeking”的译意，从经济理论发展史的角度看，现代寻租理论可以追溯到古典经济学，特别是萨伊的学说。美国经济学家A.O.克鲁格（Anne O.Krueger）是现代寻租理论的代表人物，她在1974年发表的《寻租社会的政治经济学》被认为是寻租理论的经典之作。

[87] “政治创租”是指政府官员利用行政干预的办法来增加私人企业的利润，人为的创造“租”，诱使私人企业向他们“进贡”，以作为得到这种租的条件。“抽租”是指政府官员故意提出某项会使私人企业利益受损的政策作为威胁，迫使私人企业割舍一部分既得利益与政府官员分享。参见曹沛霖：《政府与市场》，浙江人民出版社1998年版，第435页。

[88] 〔美〕波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第694页。

[89] 同上书，第695页。

[90] 同上。

[91] 参见贝多广主编：《证券经济理论》，上海人民出版社1995年版，第148页。

[92] 转引自张忠军：《金融监管法论——以银行法为中心的研究》，法律出版社1998年版，第73页。

[93] 参见贝多广主编：《证券经济理论》，上海人民出版社1995年版，第145—146页。

[94] 《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1995年版，第701页。

[95] 参见胡家勇：《政府干预理论研究》，东北财经大学出版社1996年版，第129—130页。

[96] 余雪明：《证券管理》，台湾编译馆1983年版，第16页。

[97] 赖源河：《证券管理法规》，台湾成阳印刷股份有限公司1996年版，第4页。

[98] 郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1995年版，第5页。

[99] 详见本书“证券监管法的本质”中对“证券监管法是以社会公共利益为本位的法”的论述。

[100] 李昌麒：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社1995年版，第210页。

[101] 参见周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版，第83—84页。

[102] 〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），张雁深译，商务印书馆1963年版，第191页。

[103] 〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第79页。

[104] 〔日〕美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第31页。

[105] 〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1963年版，第154页。

[106] 〔美〕E.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第341—342、346—347页。

[107] 《马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1961年版，第402页。

[108] 美国学者梅利曼将二元论面临危机的原因归结为十个方面，这对我们有较大的学术参考价值。详见〔美〕约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，西南政法大学编译室1983年编印，第108—112页。

[109] 〔美〕格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社1995年版，第199页。

[110] 在英美法系中很少有公法、私法的划分，即使涉及也只是潜在的和含蓄的。参见〔美〕格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第167页。

[111] 〔美〕约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，西南政法大学编译室1983年编印，第112页。

[112] 同上书，第109页。

[113] 郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1979年版，第5页。

[114] 〔日〕金泽良雄：《当代经济法》，刘瑞复译，辽宁人民出版社1988年版，第22页。

[115] 转引自陈晓：《中央银行法律制度研究》，法律出版社1997年版，第100页。

[116] 〔日〕丹宗昭信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第48页。

[117] 徐国栋：《市民社会与市民法》，载《法学研究》1994年第4期。

[118] 〔英〕亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第252页。

[119] 刘文华主编：《新编经济法学》（第2版），高等教育出版社1995年版，第16页。

[120] 〔法〕狄骥：《国家、客观法和实在法》，载美国法学院协会主编：《现代法国法律哲学》，麦克米伦出版公司1921年版，第259页。

[121] 根据庞德的学说，法律的作用和目的在于承认、确定、实现和保障利益，或者说以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益。参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第291页。

[122] 参见1993年11月14日中国共产党第十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。

[123] 〔日〕丹宗昭信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第91—92页。

[124] 参见李开国主编：《中国民法学教程》，法律出版社1997年版，第42页。

[125] 参见〔美〕罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制/法律的任务》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第37页。

[126] 参见孙笑侠：《论法律与社会利益》，载《中国法学》1995年第4期；沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第293—295页。

[127] 公丕祥：《马克思法哲学思想述论》，河南人民出版社1992年版，第283—284页。

[128] 〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1981年版，第60页。

[129] 〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第125页。

[130] 参见〔德〕康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第139页。

[131] 〔德〕恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社1972年版，第167—168页。

[132] 江泽民：《关于〈证券知识读本〉的批语》，载周正庆主编：《证券知识读本》，中国金融出版社1998年版，扉页。

[133] 其中，最为著名的有法国的“密西西比公司事件”、英国的“南海公司事件”以及美国1929年证券市场大恐慌等。

[134] 通常以1992年党的十四大确立建立社会主义市场经济的方针为界限，将此时间以前的各种经济法观点合称为“旧诸论”，而将1992年以后的各种经济法观点合称为“新诸论”。前者主要包括：纵横经济法论、经济行政法论、国民经济管理法论、综合经济法论、学科经济法论；后者主要包括：国家干预经济法论、国家协调经济法论、国家调节经济法论、经济管理经济法论、经济管理和市场运行经济法论等。参见王卫国、李东方主编：《经济法学》，中国政法大学出版社2017年版，第8—9页。

[135] 国家适度干预经济法论的主要观点，详见李昌麒：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社1995年版，1999年修改后再版。需要说明的是，对于经济法的定义，无论是“新诸论”，还是“旧诸论”，均是从经济法调整手段的角度来定义经济法，从而造成国家似乎始终是经济法律关系的主体一方，并且始终处于干预者、协调者、管理者、调控者或介入者的权利（权力）主体地位，而与之相对的另一方主体则是处于被干预者、被管理者的义务主体地位。而事实上，在经济法的实践中，政府并不一定就是法律关系的主体。比如，在微观市场调节上，消费者保护法调整的市场关系是强势的经营者与弱势的消费者之间的利益关系；竞争法调整的市场竞争关系是垄断强者与竞争弱者之间的结构关系。又如，在宏观经济运行中，财税法、区域经济法和产业法调整的也是在国民经济整体中强质与弱质主体之间的利益协调与平衡关系。直接体现国家介入的“市场监管法”，其实也主要是通过法律制度的设计和推行，约束、限制并监督管理相关市场强势主体的行为，以达到市场和谐、健康发展的目的。所以，从经济法调整手段的角度来定义经济法的确有不足之处。为了避免此类不足，从经济法调整对象的角度，将经济法定义为“经济法是调整市场监管关系和宏观调控关系的法律规范的总称”更为妥当。见王卫国、李东方主编：《经济法学》，中国政法大学出版社2017年版，第9页。

[136] 资本主义国家既存在“私法公法化”，也存在“公法私法化”，但相对于社会主义国家而言，其经济法产生的背景主要是“私法公法化”；而多数社会主义国家长期奉行国家意志无处不在、无孔不入的公法一元化法律结构，其经济法产生的背景主要是“公法私法化”。

[137] 见1919年德国《魏玛宪法》第153条第4项。

[138] 见1947年修改的日本《民法典》第1条第1款。

[139] 参见〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第65—97页。

[140] 江平：《罗马法精神在中国的复兴》，载杨振山等主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第1页。

[141] 同上书，第4页。

[142] 参见卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社1998年版，第155页。

[143] 卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社2018年版，第40页。

[144] 卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社2018年版，第64页。

[145] 同上书，第65页。

[146] “The safety of the people is the supreme law.”See Thomas Hobbes，Decive，ed.S.P.Lanprecht，New York，1949，part B，8.2.

[147] 资源配置是通过交易来实现的，但早期经济学家的假定是，交易无须付出代价，它是瞬时完成的。这使得经济学对现实的资源配置进行解释预测的能力受到严重削弱。事实上，交易过程是必然要付出代价的。因为任何一项交易的达成都需要从事交易的主体之间进行合约的议定，对合约的讨价还价以及要了解有关生产者和消费者的生产与需求的信息，最后还要监督合约的履行等。这些费用不仅存在，而且有时会高到使交易无法进行。正是由于交易费用的存在，才产生了一些用于降低这些费用的不同制度安排。因此，交易费用可被定义为进行交易活动所投入的资源的价值量度。

[148] 〔美〕本杰明·N.卡多佐：《法律的成长》，转引自〔美〕E.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第311页。

[149] 参见〔美〕路易斯·D.布兰代斯：《别人的钱：投资银行家的贪婪真相》，胡凌武译，法律出版社2009年版，第53页。原文内容是：“阳光是最好的消毒剂，灯光是最有效的警察。”

[150] 〔美〕E.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第348页。

[151] 〔美〕布坎南：《自由、市场和国家》，吴良健等译，北京经济学院出版社1988年版，第89页。

[152] 王爱宾（现任东北证券股份有限公司合规总监）对本节亦有重要贡献。

[153] 高西庆：《论证券监管权》，载《中国法学》2002年第5期。

[154] 《中国加入WTO议定书》第2条（D）款规定：（1）中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（GATT1994）第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。（2）审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。

[155] 符启林主编：《证券法——理论·实务·案例》，法律出版社2007年版，第434页。

[156] 高西庆：《论证券监管权》，载《中国法学》2002年第5期。

[157] 参见我国《证券法》第179条第1款和第180条第（6）项。

[158] 《我国证券执法体制做出重大改革》，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/200711/t20071116_68535.html，访问时间：2008年12月13日。

[159] 柴发邦：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第27页。

[160] 《中国证监会召开稽查工作会》，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/200711/t20071116_68535.html，访问时间：2008年12月13日。