三、英美法系商法上的善意取得制度
（一）英国商法之善意取得制度
1．特点：以公开市场原则为主
英国普通法实行“任何人不能将自己没有的权利转让给他人”的原则，否认善意取得。但是，随着时代的发展，基于商业惯例及商业的特殊需要，英国逐渐突破上述原则，形成一些例外。
(1)中世纪的例外：公开市场。为保护消费者并增强市场信誉和提高市场利润，凡在公开市场购买物品的人均可获得对物的绝对产权。1979年修订的《英国货物买卖法》第22条第1款保留了公开市场原则(the rule of markets o-vert):“在公开市场上出售的货物，按照市场惯例，如果买方是出于诚信而购买，并不知情卖方对货物的权利存在瑕疵，他就可以获得货物完好的所有权。”综观Hargreave v.Spink的“店主在自家店铺的展品室买进珠宝”案、Reide v.Com-missioner of Police and Another的“烛台交易在日出之前进行”案等，适用公开市场原则的构成要件：[1]一是交易场所公开，交易须在公开的合法市场内进行，即“伦敦市区的店铺虽被认定为公开市场，但要求交易时任何一个店里的顾客或路过店铺的人都可以看到交易的情形”；二是交易时间公开，交易须在营业时间内进行，且在日出与日落之间完成；三是善意，买方须出于诚信而购买货物，并不知卖方存在所有权瑕疵。
(2)20世纪的例外：交通工具的租购。1964年《分期付款买卖合同法》规定，善意地从分期付款买主那里取得车辆的“私人买受者”，可以获得有效的产权。
(3)一般例外：流通票据。根据商业习惯，即使是盗窃而来的流通票据(主要是汇票、本票和支票)，善意有偿购买者也可以获得绝对的产权。但是，提单、交货单和仓单等权利凭证，英国法律认为它们不是完全的流通证券，不能被善意取得。
(4)其他例外：货币。无论纸币或硬币，因具有流通性和无差异性，其善意有偿取得者即为所有者；若货币因罕见而具有美学价值或文物价值的，则为不可替代物，而非一般等价物，不能被善意取得。[2]
2．认识误区及其辨析
有的学者将《英国货物买卖法》第21条第1款第2句“除非所有人通过其行为表明他不否认卖方有出售该货物的权利”也纳入善意取得制度的体系构成之中，并认为《英国货物买卖法》第22条第1款的公开市场原则亦适用于盗窃物、遗失物，买方(第三人)可以取得完好的所有权。[3]笔者对此不敢苟同，理由在于：
其一，上述但书之规定涉及的是“不容否认的代理人的买卖”行为之效力，虽然此情形也重在保护善意买受人(bona fide purchaser)，但却属于表见代理制度，并与代理商的地位及1899年《代理商法》的实施相关。质言之，善意取得制度之善意，主要是指对所有权或处分权的善意，不包括对代理权的善意。
其二，在实践中和理论上，公开市场原则之适用并非绝对的。对于遗失物的所有权归属，英国的一些判例之间存在矛盾和差异，尚未形成共识。对于偷盗物，英国也有两个判例显现了不同的立场：在1911年的Clayton v.Le Roy一案中，即使是盗窃物，公开市场上的善意买受人也获得了完好的所有权；[4]而在1988年的National Mutual General Insurance Association Ltd.v.Jones一案中，小偷盗窃了一辆车，随即卖给A, A又卖给汽车经销商C, C又卖给汽车经销商D, D再卖给Jones，法院认为不能剥夺被盗窃货物所有权人之所有权。[5]目前，英国学界的权威观点认为，若窃贼已被起诉判罪，购买者即失去盗窃物的绝对产权，因为法院可能责令窃贼将该物归还给真正的所有人，[6]此为公开市场原则之例外。
其三，有必要补充的是，英国的善意取得制度包括但不限于公开市场原则。《货物买卖法》第23条至第25条关于享有可撤销所有权的卖方出售货物、交易后仍占有货物的卖方出售货物、交易后占有货物的买方出售货物三种情形中保护善意买受人之规定，均属善意取得制度的体系构成。[7]
（二）美国商法之善意取得制度
1．法律观念的嬗变
美国传统普通法不承认善意取得，直至通过《统一商法典》第2-403条才实现善意取得一般规则的立法化。《统一商法典》诞生的直接动因就是为反映现代商业实践的需要。该法典的实质内容及立法形式令法国学者惊叹不已：与不承认或者放弃“民商法二元观念”的国家不同，美国《统一商法典》也许表明，在一个始终忠实地奉行“统一普通法”观念的国家里，一种自成体系的商法已经诞生。[8]
2．特点：以禁反言原则为主
《统一商法典》第2-403条规定，享有可撤销所有权的人B，有权利向善意有偿购买人C转让完好的所有权。当货物系在购买交易中由A向B交付，购买人B享有向C转让完好的所有权的权利，即使转让人A就购买人B之身份受到欺骗，或者A交付货物时收取B的支票遭拒付，或者A与B双方约定交易为“现金交易”，或者货物的交付系通过在刑法上可被作为盗窃罪处罚的欺诈行为取得的(第1款)。将货物之占有委托给经营同种货物的商人的，该商人有权利将委托人的所有权转让给正常交易中的买方(第2款)。“委托”包括货物的交付和对保留占有的默认，而不问当事方对交付或默认所表示的条件，也不问委托的取得或占有人对货物的处分是否构成刑法上的盗窃罪(第3款)。由于第2-403条“旨在聚合先前统一成文法的一系列规定和依次发展起来的判例法，并就货物的善意购买阐示一项统一且简明的立法思想”[9]，故获得了学界及法院的广泛认同，被概括为“禁反言原则”(the principle of estoppel)或“委托商人原则”(the entrusting-to-a-merchant principle)[10]、“善意购买人原则”(the principle of good faith purchaser)[11]、“法定禁反言条款”(the statutory estoppel)[12]、“委托规则”(the entrusting rule)或“庇护规则”(the shelter rule)。“受让人将取得转让人所有的任何法律权利，这是全部商法的基本规则。称之为庇护规则是因为，受让人乃基于转让人的法律地位而受到保护。”[13]在1979年的Poter v.Wertez一案中，纽约最高法院上诉庭的伯恩斯法官就如何适用《统一商法典》第2-403条的两个前提性核心术语作了充分的阐述：一是“正常交易中的买方”，即诚信且不知对他的销售侵犯了第三人的所有权或担保权益，而以正常方式向销售此种货物的卖方买进货物之人(《统一商法典》第1-201条第9款)；二是“善意”，涉及商人时，须事实上诚实并遵守行业中有关公平交易的合理商业准则(《统一商法典》第2-103条第1款)。[14]
与英国不同，美国不仅承认流通票据和货币的善意取得，还承认权利凭证(包括提单、码头提货单、码头收据、仓单等)的善意取得(《统一商法典》第1-201条第15款和第7-104条)，促进货物交易中票证流通迅捷有效的立场更为坚定、彻底。除了流通票据和货币，美国否认其他盗窃物的善意取得。但是，若交付盗窃物给经营同种货物的商人，则盗窃物被视为“占有委托物”。《统一商法典》第2-403条第3款通过扩大占有委托物的外延，有限制地承认了盗窃物的善意取得。因为经营同种货物的商人不但由此取得了货物之“占有”，还取得了“所有权或出售权之表征”，故该商人有权将货物转让给正常交易中的买方。
（三）启示：殊途同归的两大法系商法善意取得制度
有学者认为，在保障现代商业社会中商品的迅速流动与确保所有人享有其绝对权利之间，现代制度的适当平衡点应当设定在让所有人吃亏上，英国法虽没古代的罗马法那么极端，但比起现代民法法系，相对折中，走得不像现代民法法系那么远。[15]在比较法的宽广视野之下，综观商法善意取得制度的渊源流变及其实践价值，此言差矣！对于善意取得问题，英美法系实行普通法与成文法二元对立式的调整机制，而以德日为代表的大陆法系实行民法典与商法典二元互补式的调整机制。英美成文法中的善意取得制度最终挣脱了普通法的否认立场而构筑起商法意义上的善意取得制度；相映成趣的是，德日商法典中的善意取得制度也扬弃了民法典的限制态度。两大法系殊途同归，使得作为一个完整的规则体系之商法善意取得制度具有共同性，进而在普通法或民法之外获得了相对的独立性，具体表现如下：
第一，均尊重市场交易行为。美国的禁反言原则，被称为英国公开市场原则的“替代原则”。[16]《德国民法典》第935条第2款和《日本民法典》第194条，作为实质的商法规范，其实也反映了公开市场原则之要求。而德日商法典中关于善意取得之规定也与英美法相接近，这从允许票据的善意取得可见一斑，都旨在最大限度地维护财货市场的交易安全。
第二，均要求有商人或商行为的外观。民法善意取得制度着眼于无权处分人“占有”之外观，减少在交易过程中对让与人之权利真实状态的调查成本，让借此外观而合理信赖无权处分人拥有让与权的善意第三人可以迅速有效地获得确定的所有权。而商法善意取得制度，除了“占有”外观的构成要件，还要求附加“商人”或“商行为”的职业外观。《德国商法典》第366、367条都限定适用商法善意取得制度的前提条件是与“商人”进行交易；《日本商法典》第519条之善意取得制度也仅适用于有价证券交易这种“绝对商行为”；英国的公开市场原则和美国的禁反言原则，其构成要件如前所述，都要求交易方须有商人身份或商行为之外观。
第三，均否认占有改定人的善意取得。美国《统一商法典》第2-403条第3款将“交付”(delivery)与“保留占有”(the seller in possession，即大陆法系意义上的占有改定)并列，把保留占有排除在交付之外，缩小了交付概念的外延，在效果上否认占有改定人的善意取得。英国《货物买卖法》第24条也反映了相同的规范意旨。例如，A虽把货物卖给B，但继续占有货物，若A又把货物卖给并交付(delivers)给善意买受人C，则C可获得货物的有效所有权，而B只能起诉A违约。[17]从反面解释，若A未交付货物给C，则占有改定人C不得主张善意取得货物。大陆法系物权法理论通常将占有改定作为交付方式之一种。但是，《德国民法典》第932条要求“仅在取得人已从让与人处取得占有时”才适用善意取得之规定，明确否认占有改定人的善意取得。对此问题，日本立法无明文规定，学界的代表性观点有否定说、肯定说、折中说及共同分担说。因共同分担说难以操作，而折中说其实为“有条件的否定说”，故否定说处于优势地位。否认占有改定人的善意取得之意义在于，可以避免法律激励出“坏的”交易风险，利于切实追求交易安全的价值取向。[18]
[1] 参见陈若鸿编译：《英国货物买卖法：判例与评论》，法律出版社2003年版，第102—108页。
[2] 参见〔英〕F.H．劳森、B．拉登：《财产法》(第二版)，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第27—30、35、45—46页。
[3] 参见董磊磊：《善意取得制度的重新审视》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第44卷)，法律出版社2009年版，第155页。
[4] See John E.Cribbet, Property:Cases and Materials, the Foundation Press Inc.,1996, p.144.
[5] 参见〔美〕斯蒂芬·贾奇：《商法》(影印本)，法律出版社2003年版，第417页。
[6] 参见〔英〕F.H．劳森、B．拉登：《财产法》(第二版)，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第27、45页。
[7] 参见〔美〕斯蒂芬·贾奇：《商法》(影印本)，法律出版社2003年版，第413—417页。
[8] 参见〔法〕伊夫·居荣：《法国商法》(第1卷)，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第12页。
[9] 美国法学会、美国统一州法委员会：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》(第一卷)，孙新强译，中国人民大学出版社2004年版，第135—136页。有必要指出的是，该中译本将原文中的“a person with voidable title”译为“无处分权人”并不准确，应译为“享有可撤销所有权的人”。另外，原文中的“the pur-chaser”与“a good faith purchaser for value”并非指同一购买人，前者是第一手交易中与“转让人(the transferor)A”相对应的购买人B, B进而作为第二手交易中的转让人，故后者是第二手交易中与B相对应的善意有偿购买人C。
[10] 参见〔美〕布拉德福德·斯通：《统一商法典》(第5版)(影印本)，法律出版社2004年版，第143、145页。
[11] 参见〔美〕迈克尔·D．贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第121页。
[12] See John E.Cribbet, Property:Cases and Materials, the Foundation Press Inc.,1996, p.138.
[13] 〔美〕道格拉斯·J．惠利：《商法：难点与资料》(第七版)(影印本)，中信出版社2003年版，第758、981页。
[14] See John E.Cribbet, Property:Cases and Materials, the Foundation Press Inc.,1996, pp.138—140.
[15] 参见〔英〕巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》(第二版)，黄风译，法律出版社2000年版，第136页。
[16] 参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第412页。
[17] 参见〔美〕斯蒂芬·贾奇：《商法》(影印本)，法律出版社2003年版，第417页。
[18] 参见税兵：《占有改定与善意取得——兼论民法规范漏洞的填补》，载《法学研究》2009年第5期。