导言

我国《民法总则》一经颁行，民法典的“龙头”已然到位，体系化的民法典指日可待。相比之下，赞成制定商法典的学者屈指可数，商法典在当代中国似乎是一个遥不可及的梦想。绝大多数商法学者的学术兴趣主要在于公司法、证券法、破产法、保险法等商事单行法，对于商法学的体系化问题则关注较少，遑论商法学研究方法的自觉转型。

本书的撰写目的，不在于对具体观点的纠偏、调适或者微末的创新，而在于实现商法学研究方法论和认识论方面的初步转型。架构本书的关键词是：实质商法、规范研究、解释论与立法论。于此，先对这四个关键词的相关机理作简要的说明。

首先是实质商法与形式商法。形式商法是指商法典或商事单行法中的商法规范。因我国欠缺商法典，传统商法的研究对象主要是商事单行法，如公司法、证券法、保险法等。实质商法是除商法典和商事单行法之外，从民法、行政法规范体系甚至地方立法、判例法之中梳理出来的实质意义上的商法规范。我国“民商合一”的立法模式，导致“商法化过度”和“商法化不足”现象并存。基于实质商法的视角研究，首先需要识别民事立法之中纯粹的民法规范与实质的商法规范，譬如善意取得制度、留置权制度、担保制度以及显失公平规则。然而，即使是商事单行法中的商法规范，也不能彻底切割其与民法规范的关系，如公司对外担保与民事担保的异同，票据质押与通常的民事质押的异同，票据交付与通常的动产交付的异同等。同时，民法规范与商法规范又有着本质的不同，前者主要追求公平价值，后者更侧重效率价值。而在立法形式上，民法规范与商法规范能合一则应尽量合一，否则势必分立。例如，若我国民法典总则编不设置商事代理的一般规范和转介规范，退一步而言，应将其置于民法典合同编，否则将来只能将其纳入商法通则。

其次是规范研究与实证研究、经济学分析。民法的规范研究传统较为深厚。相比而言，商法更侧重实证研究，对现象的描述多于对本质和概念的提炼，尤以对策研究为甚。与此同时，商法学研究中，统计和经济学分析方法之运用也方兴未艾。但是，我们对于每个商法规范条文的“构成要件—法律效果”之分析严重不足，请求权基础理论在司法实践中也未能被有效贯彻。而关涉民商法规范群的统合规制，借以实现民商法体系融会贯通的典型代表，无疑是近年出现的公司对外担保这一热点问题，涉及担保法、物权法、合同法、公司法、票据法等诸多领域。显然，我们对于相关法条本身的研究这一基本功尚待加强，需要借鉴民法的方法来研究商法的问题。

最后是解释论与立法论。当我们戏谑现在的硕、博士论文动辄就要立法，喜欢自认是立法者之时，我们发表的学术论文何尝不是如此：立法建议一大堆，却忽视了既有法律资源的可取之处，也未能真切地关心社会现实的发展趋势。例如，传统的民法理论主要基于物权法定原则来认识、限定土地承包经营权，并紧紧抓住“生存保障”这一精神主轴不放，而对《农村土地承包法》以及全国各地如火如荼的试点工作之认识和理解尚未到位。事实上，从民商区分的角度看，在农地所有权公有、承包权民有的基础上，放开农地经营权的流转并无法理障碍，因为前者体现为民事法律事实和民事法律行为，而后者主要体现为单方商行为或双方商行为。总之，能运用解释论处理的问题，无须大破大立，上升到立法论层面。在思考逻辑上，应解释论先行，立法论随后。法条之间的体系性解释，是解释论的重中之重。当然，解释论有狭义和广义之分。狭义的解释论有一定的僵硬性和保守性，颇易受概念法学或法条主义者质疑；而广义的解释论与法教义学可作同义理解，具有一定的灵活性和适应性。

正是基于上述认识，本书对我国诸多重要的实质商法规范进行了解释论与立法论研究，并尝试作商法学研究方法论与认识论的转型，尤其是通过体系解释展现了商法规范与民法规范之间错综复杂的关系。其中，第一章至第四章主要研究商事物权的相关主题，如商法上的善意取得、商事留置权、商事担保、土地经营权抵押等问题；第五章至第八章主要研究商事债权的相关主题，如显失公平、商铺租赁、融资租赁、商事代理等问题；第九章至第十一章主要研究《公司法》和《票据法》中的商法规范，如公司越权对外担保、票据不完全质押背书、票据支付密码与单纯交付等问题。本书各章的核心观点如下：

第一章研究商法上的善意取得。德、日、英、美等国商法上的善意取得制度虽各具特色，但基于全面保护商事交易活动安全之共同目的，在构成要件方面呈现出如下共性特征：主体一方为商人；客体可以是货币、有价证券及盗赃遗失物等占有脱离物；主观上主要是对处分权推定的善意；客观上除占有外观，须有商行为，交易时空为公开市场，交易方式必定是有偿的。我国宜从商法的角度，梳理和完善《物权法》《合同法》《票据法》《海商法》及《信托法》之相关规则，保证法律的形式合理性与实质合理性之契合，并充分尊重商法善意取得制度的相对独立性。

第二章研究商事留置权。从立法技术方面观察，我们难以为“民商合一”立法形式下的商事留置权欢呼鼓舞，它被笼罩、掩盖在民事留置权的巨大光辉之下，以致其自身的独特价值难以彰显，规范体系也极不周全。我国商事留置权的主体、客体和内容都有赖于辗转复杂的解释论，才能予以理解和适用。

第三章研究商事担保。关于商事担保，形式意义上的《担保法》已是面目全非，去法典化的命运成了不可逆转的趋势。在民法典编纂的背景下，为真正实现“民商合一”，迫切需要担保立法积极寻求契约自由与物权法定之间的平衡，将商事担保制度的理念、规则和概念有机统合于民法典之中。

第四章研究土地经营权抵押。农村土地承包经营权抵押的实质是土地经营权抵押，对此我国立法存在抵押自由受到发包方与集体成员的干扰、抵押客体界限模糊、抵押变动规则不明晰等诸多不足，不利于农民有效融资。因此，在宏观价值理念上，尤须转变“法律父爱主义”思维，确立农户成员的物权主体地位，废弃土地经营权抵押中的发包方同意权和本集体成员优先权。在微观规则设计中，农户成员作为土地经营权的抵押人，不得附加稳定的非农职业和收入来源之限制；如果土地经营权抵押是金融商事行为，则抵押权人应为金融机构；对抵押土地的性质、取得方式及其面积大小，均不应设限；抵押登记宜采生效主义，抵押权可以折价方式实现，而拍卖、变卖的实现程序为非诉裁判模式。

第五章研究显失公平制度。关于显失公平的构成要件，采取“二重要件说”更有利于维护交易安全，符合比较法的发展趋势和我国立法及司法的本意。依体系解释可知，显失公平制度由三个层级的法条构成。在逻辑上，“显失公平的合同类型仅为双务合同”“显失公平制度的救济对象仅为消费者”这两个流行命题难以成立。为防止滥用，显失公平制度应主要用于规制一般民事主体之间的合同(体现为双方民事行为)、经营者与消费者之间的合同(体现为单方商行为)，一般不适用于商事主体之间的合同(体现为双方商行为)。但是，若两个商人在交易经验、谈判能力和法律常识等方面过分悬殊，应根据具体情况“少用、慎用”显失公平制度。

第六章研究商铺租赁。比较住房租赁与商铺租赁在政治、社会及经济领域所具有的不同功能和地位可以发现，住房租赁与商铺租赁的“民商合一”立法捉襟见肘，二者合久必分。从私人自治的视角出发，商铺承租人享有营业权、转让权与约定续租权；从国家管制的视角出发，商铺承租人享有法定续租权并负有竞业禁止义务和连续经营义务，而商铺出租人负有减轻损失义务。我国民法典应贯彻区分住房租赁与商铺租赁的基本逻辑，对商铺租赁采取实质意义上的商法规范之立法技术，确认相关的商铺租赁特殊规则。

第七章研究融资租赁。为进一步规范融资租赁企业经营行为、防范交易风险、促进融资租赁业健康发展，对融资租赁法律制度的内部体系与外部体系之构建应具有一致性(无矛盾性)和可验证性。我国融资租赁立法宜兼顾组织法与行为法、协调国内法与国际法、突出私法属性、充分设置任意法、采取基本法的立法模式，并且应依“一合同论”定义融资租赁，拓展融资租赁的主体自由限度和客体适用范围。与此同时，应改出租人的选择性救济权为两步骤的次序性救济权，改承租人对出卖人的约定索赔权为法定索赔权，并废弃出租人的自物抵押权和承租人的显失公平救济权。

第八章研究商事代理。在我国民法典的编纂中，商事代理应采“民商分立”抑或“民商合一”的立法模式，是不容回避的重大疑难问题。在比较法上，大陆法系的商事代理立法虽有“民商分立”与“民商合一”之别，但其核心内容通常都包括代理商的商事代理和法定代表人、经理及其他商业使用人的职务代理两大组成部分。在形式上，我国现行商事代理制度的规范体系由民事基本法、商事特别法、行政型特别法三个层级构成；而在实质上，其规范内容繁杂多变且不乏抵牾之处，兼具形式合理性和实质合理性的商事代理规范严重缺失。在我国未来的商法通则中全面确立商事代理制度，只是一种理想的立法状态。更为现实的立法选择是，基于当前“民商合一”的价值趋向及体系化的立法技术要求，在民法典总则编之代理制度中设置商事代理的一般规范和转介规范；在民法典总则编之主体制度中规定法定代表人的职务代理；在民法典合同编中规定经理及其他商业使用人合同、代理商合同，借此构造体系融洽、功能健全的商事代理制度。

第九章研究公司越权对外担保。针对公司越权对外担保的效力问题，长期以来，我国陷入立法不明、裁判冲突及学说争议的困境。破解此问题的关键在于，正确区隔公司内部担保决议的效力和外部担保合同的效力两个层面，采取“内外有别”的策略，分别确定其效力。同时，需要在《公司法》《合同法》《担保法》《物权法》及《票据法》等法律之间进行协同操作。解释论的结果表明，公司违反《公司法》第16、104、121、148条中的强制性规则越权对外担保的，内部担保决议的效力与外部担保合同的效力并不一致，前者的效力为无效或可撤销；后者则依据具体情形认定无效、效力待定或有效，其中被担保人主观上的善意或恶意具有决定性的作用。

第十章研究票据不完全质押背书。自1995年《票据法》颁布以来，票据不完全质押背书的效力问题一直困扰着我国立法者、司法者及理论界。《票据法》第35条第2款、《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《票据纠纷规定》)第55条、《担保法》第76条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第98条以及《物权法》第224条关于票据质押背书之规定，宛如一座“法律迷宫”，使我们无法有效应对不完全质押背书的效力问题。在解释思路上，目前盛行的无效说、有效说、无对抗力说均有重大缺陷；而经补正后的效力未定说则完美地吸收了上述诸说的优点，并克服了相关缺点及疑点，理应成为解决不完全质押背书效力问题的最佳选择。即在坚持《票据法》第35条第2款的基础上，将《物权法》第224条规定的“质权自权利凭证交付质权人时设立”限缩解释为“票据质权自票据完全背书并将票据交付质权人时设立”，并承认不完全质押背书是效力未定之行为。

第十一章研究支付密码、单纯交付与票据的流通性。我国《票据法》本身没有明文规定支付密码、单纯交付与票据的流通性，故对此三者须基于法教义学原理正确理解和适用现行法。以“2013年度上海金融商事案例7”为代表的相关法院判决对于支付密码、单纯交付与票据的流通性之认识并不妥当。在我国现行法体系中，支付密码的经济及法律功能不容否认，它是绝对必须记载的特别法定事项，支付密码欠缺或错误会造成票据效力的瑕疵；单纯交付不具有合法性，单纯交付支付密码欠缺或错误的支票不能设定或转移票据权利，单纯交付票据与民法上的动产交付具有本质的区别；较之于持票人利益及票据的流通性，出票人利益及票据的安全性应居于优先地位。