第三章
商事担保的理念重塑

一、民事担保与商事担保的区分规制原理

我国《担保法》第1条开宗明义，规定：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”同时，该法第2条规定设定担保的领域为“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中”。《担保法解释》第1条规定设定担保的对象是“由民事关系产生的债权”。《物权法》第171条第1款规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”由上观之，我国担保立法一直以来主要基于民事交易进行制度设计，但这种“民商合一”的立法模式并未关注商事担保与民事担保的诸多不同。在比较法上，法国、德国和日本等国的商法规范对于商事担保的制度设计，无论是保证、抵押、质押，抑或留置，都有着明显不同于民事担保的规定，贯彻了对民事交易与商事交易进行区分规制的逻辑原理。详言之，对民事交易与商事交易中的担保进行区分规制的逻辑原理，其要点有二：

第一，民事交易与商事交易的差异，决定了其交易安全内容的不同。从功能来看，民事交易是为了满足个人和家庭的基本生活需求；而商事交易旨在建立一种合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序。^[1]如前文所述，交易安全一般包括“静的安全”和“动的安全”两方面，其中静的安全侧重于维护权利人，实行交易依照权利关系之实像的原则，承认个人财产应受重视，不得随便被侵夺，优先保护所有权；动的安全倾向于保护交易本身，当出现交易上的权利或意思之虚像时，乃以虚像代替实像，牺牲真正权利人之利益，以保护善意无过失者的利益。^[2]静的安全保护既有利益，又称“享有的安全”或“所有的安全”；动的安全则着眼于新利益之取得，避免获取新利益的交易动辄被归于无效。因民事领域首推所有权神圣，而商事领域力求交易便捷、有效，所以民事交易安全主要指静的安全，商事交易安全主要指动的安全。^[3]在商法学上，商事交易动的安全理论也称为“外观主义”或“信赖原理”。

第二，交易安全内容的不同，又决定了民事担保制度与商事担保制度所秉承的价值理念和人性关怀不同。民事担保制度以保护静的安全为一般原则，故首倡公平价值，侧重于保护债权人(即被担保人)的债权利益之实现。并且，民法上的人，是一种“弱而愚”“在大企业面前是经济、社会力量弱小、仅靠个人的力量最终不能与之对抗而达到自己愿望”的形象。^[4]所以，民事担保制度对于债权人之保护体现出一种法律父爱主义的色彩——主张政府在某些领域为了公民的利益，可以不顾其意志而限制其自由或自治，即国家为了保护公民利益免受伤害，通过立法进行强制性的限制和干预，是“政府对公民强制的爱”。^[5]而商事担保制度以保护动的安全为一般原则，商事交易之动的安全乃商事担保制度的法理基础和价值追求，故首倡自由价值，寻求债务人或第三人(即担保人)与债权人(即被担保人)等各方经济利益的动态平衡，而不仅仅侧重于保护债权人(即被担保人)的债权利益之实现。另外，商法上的“人”，是“强有力的智者”，是模仿“始终追求和打算着利润的商人”形象而创造出的概念，是“受利益引导的”“利己的、理性的、运动着的”“自由而平等”的人。^[6]所以，商事担保制度对于债权人之保护体现出一种法律自由主义的色彩。现实也表明，商事担保制度在物权法定的类型强制和内容强制的要求之外，更多地奉行契约自由精神；对于商事担保多元化需求之满足，更多地尊重商人自治，本能地排斥国家强制。由此，商人在商事担保领域的营业自由得以发挥得淋漓尽致。

进一步而言，在宏观上，担保法对民事交易与商事交易进行区分规制的逻辑原理，要求在立法技术上对民事担保与商事担保采取实质商法主义的“民商分立”的二元化处理模式，^[7]摒弃“民商合一”的一元化处理模式，避免以民法思维代替商法思维，以民事担保规则代替商事担保规则(此为“商法化不足”的表现)，或者是以商事担保规则代替民事担保规则(此为“商法化过度”的表现)。下文拟从“民商分立”的视角出发，在微观的制度设计层面，系统地分析我国传统担保方式之完善和新型担保方式之确认。

[1] 参见顾功耘主编：《商法教程》(第二版)，上海人民出版社、北京大学出版社2006年版，第11—12页。

[2] 参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第282页。

[3] 个别学者对交易安全作狭义理解，将交易安全直接等同于动的安全。参见江帆、孙鹏主编：《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社1997年版，第5—8页；王泽鉴：《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版，第453、457页。

[4] 参见梁慧星主编：《民商法论丛》(第8卷)，法律出版社1997年版，第188页。

[5] 参见孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，载《中国社会科学》2006年第1期。

[6] 参见梁慧星主编：《民商法论丛》(第8卷)，法律出版社1997年版，第168—169页。

[7] “形式商法主义的民商分立以制定独立商法典为其立论的基础，并在此基础上实现民法与商法的彻底分立，而实质商法主义的民商分立则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础，只是主张要承认商法的相对独立性，要促进我国商法的体系化进程，使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。”石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》，载《法制与社会发展》2003年第5期。