第2节
刑事政策的概念与特征
［1］刑事政策的概念与特征，是刑事政策知识结构的本质与核心。这一议题具体涉及刑事政策概念的学说考究以及刑事政策概念的学理论证。
一、刑事政策概念的学说考究
［2］对于刑事政策概念的学说考究，存在政策概念的内容构成要素、政策概念的内容囊括范围、政策本身的具体存在形态等不同视角。就内容构成要素而言，刑事政策概念存在内容承载、决策主体、宗旨目标、规范表述等揭示政策知识要点的阐释；从内容囊括范围来看，刑事政策概念存在广义刑事政策、狭义刑事政策等划定政策知识范畴的表述；就具体存在方式而论，刑事政策概念存在应然刑事政策、实然刑事政策等界分政策知识形态的说法。
［3］政策概念的构成要素：基于纯粹的文字意义，政策是指“国家或者政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则”。[1]这一政策的定义展示了政策概念的构成要素：内容承载—行动准则；决策主体—国家或者政党；宗旨目标—为了实现路线；规范形态—制定的行动准则；针对问题—一定历史时期的路线。有关政策的理论研究通常强调：“政策是旨在付诸行动的一种指针”；“凡是政府决定做的或不做的事情就是公共政策”；“政策是一项含有目标、价值与策略的大型计划”、“组织的目标通常是以法规或规章形式公之于众的”[2]；社会政策，是指国家解决社会问题的基本原则或方针。[3]更为明显，这些政策研究对于政策概念的阐释，也呈现五个方面的构成要素的框架：内容承载、决策主体、宗旨目标、规范形态、针对问题等。刑事政策学系属独特专题侧面的政策知识体系，有关刑事政策的界说，见解分歧颇众，不过也大致展现出这几个方面视角下的争鸣。
［4］刑事政策要素的见解：基于刑事政策概念的内容构成要素的视角，兹对各个要素方面的不同观点的主要阐释介绍如下：（1）内容承载：评价刑事政策内容的基本层次，属于刑事政策概念的中心词或者根本解释项。对此，存在如下见解：A．方法措施：例如，德国学者克兰斯洛德（Kleinschrod）认为，“刑事政策是立法者为了预防、阻止犯罪、保护公民自然权利并根据各个国家的具体情况而采取的措施。”[4]B．战略策略：例如，我国有的学者认为，“刑事政策是国家或执政党依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略。”[5]C．策略并方法：例如，我国有的学者认为，“所谓刑事政策，是指国家基于预防犯罪、控制犯罪……而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。”[6]（2）决策主体：评价刑事政策内容的决策机构，表述刑事政策制定者的地位与资格。对此，存在如下见解：A．国家：例如，台湾学者张甘妹认为，“就广义而言，刑事政策得谓为国家以预防及镇压犯罪为目的所为一切手段或方法。”[7]B．国家并社会：例如，法国学者戴尔玛斯—马蒂认为，“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践。”[8]（3）宗旨目标：评价刑事政策内容的价值取向，表述制定刑事政策所期望达到的结果。A．预防并控制犯罪：例如，日本学者田中政义认为，“刑事政策系国家、自治团体抑或民间团体，借刑罚或类似刑罚之方法或制度，以达直接防止犯罪与矫正犯罪为目的。”[9]B．预防并惩罚犯罪：例如，日本学者森本益之等认为，“刑事政策就是以犯罪的预防和镇压为目的的国家政策，政策的有效性在根本上依存于犯罪学的知识。”[10]C．预防惩罚犯罪、维护社会正义秩序：例如，日本学者大谷实认为，“刑事政策是国家机关通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策。”[11]（4）规范形态：评价刑事政策内容的表现形式，表述刑事政策贯彻实施的基本依据。例如，俄罗斯学者博斯霍洛夫认为，“刑事政策当被理解为……以相应的必须绝对服从的文件形式表达出来的国家反对犯罪斗争政策”[12]。（5）针对问题：评价刑事政策内容的核心指向，表述刑事政策所要解决的具体事项。对此，从表述的内容来看，总体上均主张刑事政策不仅应对法定犯罪，而且针对社会危险行为、越轨行为等。有所不同的是，有的论著主张社会危险行为、越轨行为包容于犯罪的概念中；而有的论著则主张刑事政策所称的犯罪仅指法定犯罪，社会危险行为等与犯罪并列。（6）知识背景：此外，有关刑事政策的界定，还特别强调了刑事政策的知识背景，即作为刑事政策的基础与前提的理论依据。对此，存在如下见解：A．犯罪原因：例如，台湾学者林纪东将犯罪原因作为刑事政策的基础与前提，而刑事政策的各项具体制度是建立在对犯罪原因的探求之上的。[13]B．综合知识：例如，俄罗斯学者谢尔盖·博斯霍洛夫认为，“刑事政策应当被理解为……相应的政治学、社会学和法学知识的科学理论及上述理论的综合。”[14]
［5］刑事政策范畴的考究：基于刑事政策概念的内容囊括范围的视角，有的学者将刑事政策分为广狭三义，也有学者将刑事政策分为广狭二义。（1）广狭三义：对于刑事政策的内容范围，由广义至狭义逐步收缩而具体分为三个层次。例如，我国刑法学家甘雨沛基于措施所涉范围与措施针对领域的不同，对刑事政策作了广狭三个层次的概括。广义刑事政策，囊括应对犯罪的一切社会政策，包括旨在制裁预防犯罪的直接的刑事措施，以及旨在抑制预防犯罪的间接的各种社会政策，诸如失业政策、教育政策等。狭义刑事政策，指向应对犯罪的刑事措施，包括旨在制裁预防犯罪的刑事立法上体现的强制手段、司法上体现的惩役禁锢等实力强制、行刑上的假释、保护观察中的监护措施。最狭义刑事政策，是指针对不同个别犯罪人的个别的有针对性的抑止活动和措施，其以特别预防为目的。[15]台湾刑法学家林山田基于措施所涉范围的不同，也对刑事政策作了广狭三个层次的界定。广义刑事政策，是指应对犯罪的一切措施与方针。狭义刑事政策，是指应对犯罪的刑事法律手段（刑罚制裁与保安处分）。最狭义刑事政策，仅指应对犯罪的刑法政策，强调针对犯罪而制定刑法规范。[16]（2）广狭二义：对于刑事政策的内容范围，具体分为广义与狭义两个层次。例如，台湾学者林纪东基于措施所涉范围的不同，对刑事政策作了广义与狭义的概括。广义刑事政策，囊括防止犯罪的一切对策而不仅限刑罚与保安处分，并且强调对于犯罪从根本上予以积极的救治。狭义刑事政策，仅限刑事领域的现行刑罚制度及其相关制度的运用与完善。[17]台湾犯罪学家张甘妹也从措施所涉范围的不同，对刑事政策作了广义与狭义的界说。广义刑事政策，就防止犯罪目的而言，不必是直接的或主要的，也可是间接的或次要的，从具体措施来看，既包括刑事范畴的，也包括各种社会政策。狭义刑事政策，仅限以防止犯罪为直接的、主要的目的，并且其措施范围也仅限刑事领域。[18]
［6］刑事政策范畴演进的考究：基于刑事政策发展进程的线索，立于刑事政策范畴的主流状况，刑事政策可谓历经了刑罚制裁、社会政策、罪犯处遇的认识阶段。（1）刑罚制裁：刑事政策最初由刑事古典学派巨擘费尔巴哈启用。费尔巴哈所言的“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”，并且以心理强制说为理论基础，主要表现为刑事立法政策。在这种视野下，刑事政策是对于犯罪行为的直接应对，固然以刑事领域为本位且呈现刑罚制裁的核心措施，旨在威慑犯罪实现刑法的一般预防机能。罪刑法定原则是刑罚制裁应当遵循基本理念，在此至为注重的是事后的体现公正价值的合理制裁，刑事政策作为刑法辅助知识而存在。（2）社会政策：伴随着刑事近代学派兴起，刑事政策日益受到张扬，与近代学派思想相应，刑事政策范畴也不断扩张，及至近代学派巨擘李斯特倡导“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。在这种视野下，刑事政策既是直接应对犯罪行为与犯罪人的刑罚制裁与教育改善，也为间接防止犯罪的各种社会政策，强调政策措施对于社会不良状况这一核心致罪因素的改善。刑事处置的柔韧成为刑事立法与司法的主导观念，在此特别注重的是犯罪的控制与预防，刑事政策系属刑法的思想灵魂。（3）罪犯处遇：立于刑事近代学派的思想背景，随着对刑事政策理解的不断深入，刑事政策的范畴也日益集中。目前，刑事政策的主导意义在于，强调刑事政策不仅是直接控制预防犯罪的刑事制裁与改善措施[19]，而且是更为聚焦于刑事个别预防的有关罪犯处遇的各种策略方法[20]。这里彰显的依然是近代学派的核心思想，强调犯罪原因机制的揭示系属政策选择的基本前提，并且注重针对不同具体犯罪人的不同人身危险性，采取具有针对性的隔离消除与矫正改善措施。在此，特殊预防、罪犯处遇、积极恢复等是刑事政策追寻的核心。
［7］刑事政策现实形态的考究：基于刑事政策概念的具体存在方式的视角，有的学者将刑事政策分为应然刑事政策与实然刑事政策。（1）应然刑事政策：指在理论上对刑事政策予以系统的研究，整合刑法学、刑罚学、犯罪学等理论成果，由此提出有关刑事政策的原理原则。（2）实然刑事政策：指现实中政府与社会针对犯罪所采行的刑事政策。包括司法手段、司法以外措施以及控制犯罪的国家活动等。[21]
二、刑事政策概念的学理论证
［8］基于刑事政策概念的理论考察与综合分析，本书主张，刑事政策是基于犯罪原因、犯罪条件的揭示和犯罪预测的把握，由国家与执政党制定或认可的，以制度规范形态展示的，旨在预防、控制与惩治犯罪、实现刑事公正与效率的价值目标的，应对犯罪与社会危险行为的，应有的原则与方法。包括广义的刑事政策与狭义的刑事政策、宏观的刑事政策与微观的刑事政策等。
［9］刑事政策的特征：刑事政策应当具有如下特征：（1）知识背景：刑事政策基于犯罪原因、犯罪条件的揭示和犯罪预防的把握。如同犯罪学的研究更为注重社会学、心理学、生物学等知识的支撑一样，刑事政策学的探索也至为需要政治学、社会学、心理学等知识的运用。然而，基于现代科学的广泛与深入，可以说任何一门学科都不是孤立的，均会或多或少地奠基于其他有关学科的知识平台，但是这并不减损学科本身的专业特征。刑事政策学仍属于刑事科学领域，犯罪学、刑法学等是刑事政策学的专业知识背景。犯罪原因、犯罪条件的揭示和犯罪预防的把握，是确立刑事政策的重要基础知识。其中，犯罪原因的揭示有助于犯罪预防的刑事政策的制定；而犯罪条件的揭示是构建犯罪控制的刑事政策的重要基础；犯罪预测对于未来犯罪状况的准确把握，为刑事政策的应变动态性提供了前提。（2）内容承载：刑事政策表现为宏观原则与具体方法。“政策是阶级或政党……以权威形式规定的在一定时期内指导和规范人们行为的准则。”[22]“政策是国家机关、政党及其他政治团体……所采取的政治行为或规定的行为准则”[23]。由此，在最基本的意义上，政策意味着“行为准则”。而行为准则，在宏观上表现为指导行动的方针或原则，在微观上表现为具体行动的措施或方法。刑事政策属于一种政策类型，在本义上固然也具有“行为准则”的特征。刑事政策既可以表现为指导行动的宏观上的方针原则，例如，社会治安综合治理的方针、惩办与宽大相结合的原则；也可以表现为具体行动的微观上的措施方法，例如，各种刑罚方法、各种保安处分方法、缓刑制度、假释制度。（3）决策主体：刑事政策由国家与执政党制定或认可。刑事政策的主体涉及刑事政策的决策者与执行者。刑事政策是一个政治法律概念，具有一定的权力色彩；同时，刑事政策又依存于刑事领域，具有谦抑的重要特征。决策，是指决定、决断刑事政策的活动；执行，是指执掌、实行刑事政策的活动。作为以谦抑为重要特征的刑事领域的权力的产物，刑事政策由国家与执政党予以决策，由代表国家或者执政党的组织机构负责执行。社会各界乃至公民个人的有关刑事政策的意志，在一定程度上影响着国家与执政党的决策，或者说，国家与执政党的决策，在一定程度上采纳着社会各界乃至公民个人的意志，但是，刑事政策的最终决策者是国家与执政党。社会各界与公民个人是刑事政策执行的依靠力量和社会基础，或者说，刑事政策的执行离不开社会各界乃至公民个人的支持与参与，但是，负责刑事政策的执行者是代表国家或者执政党的组织机构。（4）规范形态：刑事政策以制度规范形态展示。刑事政策是由国家或者执政党予以决策，并通过具体的立法、司法或者行政管理在全社会中予以推行的一种行为准则。这种“行为准则”的表现形态，就是具有特定内容的“制度规范”。制度是一种规范化的系统，是为了满足人类的基本生存需要或解决各种社会问题的需要而出现的；规范是一种行为规则，直接调整人们的行为，以要求人们做什么或者禁止人们做什么或者规定人们可以做什么的面目出现。制度规范与社会事实相对。社会事实是在社会互动过程中所表现出的社会本质与社会现象的真实情况与客观实体。犯罪原因是对犯罪形成因果关系的社会事实的揭示；而刑事政策是对防治犯罪行为准则的制度规范的展示。（5）宗旨目标：刑事政策旨在预防、控制与惩治犯罪、实现刑事公正与效率的价值目标。作为一种规范形态，刑事政策有其目标追求。对于这一“目标追求”，可以基于两个层面予以解析：A．形式层面：刑事政策以预防、控制与惩治犯罪为形式目标。预防犯罪是刑事政策应对犯罪的治本之举；控制犯罪是刑事政策应对犯罪的治标之举；惩罚犯罪是刑事政策应对犯罪的基本属性。预防犯罪、控制犯罪与惩罚犯罪，三者相互贯通，刑事政策基于三者有所侧重选择而发动。B．实质层面：刑事政策以实现刑事公正与效率为实质目标。刑事公正，意味着刑事政策体现着社会的公平、正义与合理，具体表现为保障人权兼顾保护社会、罪刑宽严适度、平均正义并分配正义等。刑事效率，意味着刑事政策体现着以最少的资源获得最大的收益，具体表现在刑事政策对于稳定社会秩序所产生的积极功效与作用。刑事公正与刑事效率，二者既对立又统一，共同构成刑事政策的内在价值目标。（6）针对问题：应对犯罪与社会危险行为。这里的犯罪，是指刑法所规定的、具有严重社会危害性的、符合犯罪成立条件的行为。犯罪应当受到刑罚处罚。这里的社会危险行为，是指虽不完全符合法定犯罪成立条件，或者虽符合法定犯罪成立条件，而行为人具有特殊的危害社会的危险性的行为，对于这样的行为有必要予以非刑罚的保安处分。包括无责任能力人的危害行为、具有特殊社会危险的行为等。对于犯罪的概念，刑事科学领域存在统一说与各别说的对立：统一说主张，犯罪学犯罪概念与刑法学犯罪概念应当是一致的，并且统辖于刑法的规定；各别说主张，犯罪学应当有其自身的独立的犯罪概念，犯罪学的犯罪概念不受刑法规定的局限。[24]应当说，犯罪学犯罪概念与刑法学犯罪概念，在表述的视角上有所差异，但是它们所界定的犯罪的实体是一致的，从这个意义上说，犯罪的刑法界定统一划定了刑事科学领域的犯罪边界。犯罪不同于社会危险行为。
［10］刑事政策的广狭范畴：在外延表现上，基于不同视角，刑事政策具体表现为各种类型：（1）广义与狭义：A．广义的刑事政策，是指基于广泛的社会领域，一切旨在实现社会公正与效率的，从而直接或者间接遏制犯罪与社会危险行为的原则与方法。包括就业政策、税收政策、教育政策、法律政策等一系列社会政策。具体而言，广义刑事政策的思想原则内容并不局限于刑事领域的范畴，而是涉及社会生活的各个有关方面；广义刑事政策的具体措施方法的规范表现，也不限于刑法规定的处置犯罪或社会危险行为的制度框架模式。应当注意，刑事政策包括广义并不意味着广义政策系属刑事政策研究的重心。对于刑事政策予以包容广义的理解，有助于在犯罪控制与预防的刑事政策的研究中，开阔视野立足从根本上解决社会治安问题，并使刑法内的政策与各项社会政策相协同，充分展现狭义刑事政策的效率与机能。当然，作为专业学科领域的一个分支，刑事政策的研究依然置重于刑事领域。B．狭义的刑事政策，是指基于刑事科学领域，旨在实现刑事公正与效率的，从而直接针对遏制犯罪与社会危险行为的原则与方法。包括刑事立法政策、刑事司法政策，刑事宏观政策、刑事微观政策，刑事实体法政策、刑事程序法政策等。具体而言，狭义刑事政策的思想内容侧重展示刑事科学领域的原则与方针；狭义刑事政策的具体措施与方法的规范表现，仅限于以行为出入罪及其刑罚与保安处分为核心内容的相关刑事制度的框架模式。同样值得注意的是，由探求犯罪原因的机制而走出来的刑事政策，即使在其狭义的层面，其更为彰显的依然是主观主义、犯罪人的人身危险性、犯罪与刑罚制度的柔韧、特殊预防、积极的矫正与改善、保安处分、罪犯处遇、刑罚个别化、社会内处遇、社区矫正、缓刑减刑与假释、设施内处遇、开放式处遇等刑事思想理念与措施方法。在此，作为刑事政策外衣的刑法规范与作为刑事政策灵魂的思想，更为张扬的是罪刑处置的开放制宜以充分体现其效率。（2）宏观与微观：宏观刑事政策，是指具有相对的普适意义与总体指导作用的基本刑事政策；微观刑事政策，是指针对较为具体的事项而适用范围也相对特定的具体刑事政策。（3）其他分类：此外，基于不同视角，刑事政策还可以分为，犯罪预防政策、犯罪控制政策、犯罪惩罚政策，定罪政策、刑罚政策、处遇政策，刑事犯罪政策、社会危险行为政策，中央刑事政策、地方刑事政策，刑事政策原则、刑事政策方法，刑事惩罚政策、刑事矫治政策等等。
［11］刑事政策的应然重心：刑事政策侧重应然的合理的策略原则与措施方法的建构。作为对于犯罪的一种刑事反应，每个社会均有一定的原则与方法，不过这种反应是否基于理性的思想则又是一个问题。现代刑事政策所强调的正是，应当基于对犯罪原因与犯罪条件的客观揭示，立于合理地惩治犯罪尤其是预防控制犯罪的宗旨，充分彰显公正与效率的价值理念，由此针对不同类型的犯罪与犯罪人，有针对性地采取相应的策略原则与措施方法。显然，这是对实然的刑事理念与制度的一种超越，旨在构建应然的合理的策略原则与措施方法，这就是以应然的刑事政策思想为指导，对实然的罪刑制度予以合理的解释与贯彻，或者对实然的刑事理念与制度予以进一步地完善。这种应然与合理的建构，既包括犯罪评价也包括刑事处置。就犯罪评价而言，需要考究的应然包括，以行为为中心的犯罪构成理论体系的模式，以行为人为核心的社会危险行为的具体测定，犯罪化与非犯罪化的合理配置等等；就刑事处置而言，需要考究的应然包括，刑罚方法与刑罚制度，保安处分措施与制度，其他刑事处置，各种处置的罪犯处遇。
［12］另外，作为一种知识体系与社会实践，刑事政策还具有动态性、整体性、系统性等特征，不过，这些特征在一定程度上为一种知识体系与社会实践所共有。
[1] 《现代汉语词典（第5版）》，商务印书馆2005年版，第1741页。
[2] 转引自金炯烈、朴贞子：《论哲学与政策过程》，载《东方论坛》2004年第2期，第82页。
[3] 参见李剑华、范定九主编：《社会学简明辞典》，甘肃人民出版社1984年版，第252页。
[4] 转引自卢建平：《社会防卫思想》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第134页。
[5] 杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第7页。
[6] 曲新久著：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第68页。
[7] 张甘妹著：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第2—3页。
[8] 〔法〕米海依尔·戴尔玛斯—马蒂著：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第1页。
[9] 转引自谢瑞智著：《刑事政策原论》，台湾正中书局1978年版，第5页。
[10] 〔日〕森本益之、濑川晃、上田宽、三宅孝之著：《刑事政策学》，戴波、江溯、丁婕译，中国人民公安大学出版社2004年版，第4页。
[11] 〔日〕大谷实著：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第1页。
[12] 〔俄〕谢尔盖·博斯霍洛夫著：《刑事政策的基础》，刘向文译，郑州大学出版社2002年版，第17页。
[13] 参见林纪东著：《刑事政策学》，台湾正中书局1963年版，第3—4页。
[14] 〔俄〕谢尔盖·博斯霍洛夫著：《刑事政策的基础》，刘向文译，郑州大学出版社2002年版，第17页。
[15] 参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上册），北京大学出版社1984年版，第75页。德国刑法学家李斯特对刑事政策即作了如此的界说。
[16] 参见林山田著：《刑事法论丛》（一），台湾兴丰印刷厂有限公司1997年版，第334—336页。
[17] 参见林纪东著：《刑事政策学》，台湾正中书局1963年版，第3—7页。
[18] 参见张甘妹著：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第2—3页。
[19] 许多学者均将刑事政策的核心意义定位于直接针对犯罪的刑事领域的犯罪的制裁与改善措施方法。
[20] 由此，上述有将刑事政策作为最狭义的意义上理解，依然有其现实的根据。
[21] 参见林山田著：《刑事法论丛》（一），台湾兴丰印刷厂有限公司1997年版，第337—338页。
[22] 刘斌、王春福等著：《政策科学研究》（第1卷），人民出版社2000年版，第88页。
[23] 陈振明主编：《政策科学》，中国人民大学出版社1999年版，第59页。
[24] 详见张小虎著：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社2006年版，第3—4页。