2.2　生效条件不可能成就，法院如何确认国有土地使用权出让合同效力

——青岛崂山区国土资源局诉青岛南太置业有限公司国有土地使用权出让合同纠纷上诉案[5]

关键词：附条件合同，合同效力，审批权，继续履行

问题提出：在双方签订国有土地使用权出让合同时，若该合同附条件且条件为“经省政府批准”，那么该合同的效力如何认定？

关联问题：合同生效的情况下，一方明确不履行主要义务，该如何处理？

裁判要旨：因双方签订的《国有土地使用权出让合同》事实上无法继续履行，南太公司要求判令继续履行该合同的诉讼请求难以支持，一审判决相关判项应予撤销，南太公司的该项诉讼请求应予驳回。本案所涉《国有土地使用权出让合同》是否应当依法予以解除及其法律后果承担问题，当事人可依法另行解决。

案情简介

上诉人（原审被告）：青岛崂山区国土资源局（以下简称“崂山区国土局”）

被上诉人（原审原告）：青岛南太置业有限公司（以下简称“南太公司”）

2001年2月23日，山东省青岛市人民政府在澳大利亚举办“青岛日”招商活动。在招商活动中，山东省青岛市崂山区沙子口街道办事处段家埠村与澳大利亚南太置业股份有限公司、青岛市鑫城房地产有限公司签订了《开发“澳大利亚旅游观光度假村”联建合同书》。2001年8月15日，崂山区国土局与南太公司、澳大利亚南太置业股份有限公司签订预约协议，约定：土地面积为20万平方米，土地使用权出让费用为每亩21万元，总计金额为6300万元，土地规划用途为综合用地，使用期限为50年；南太公司和澳大利亚南太置业股份有限公司凭本协议办理企业设立等手续，在预约有效期内，与崂山区国土局正式签订《国有土地使用权出让合同》，取得土地使用权。

2001年10月11日，山东省青岛市人民政府同意成立南太公司，企业类型为中外合资企业，经营年限为十年，注册资本为2000万元，其中澳大利亚南太置业股份有限公司出资600万元，占注册资本的30％；鑫城地产有限公司出资200万元，占注册资本的10％；青岛市福日汽车销售有限公司出资600万元，占注册资本的30％；青岛市高科工业园竟佳商贸有限责任公司出资600万元，占注册资本的30％。

2003年1月6日，崂山区国土局与南太公司签订《国有土地使用权出让合同》。该合同第3条约定：崂山区国土局出让给南太公司的宗地位于沙子口街道办事处段家埠村，宗地面积186235平方米，其中出让土地面积为152702平方米。第4条约定：出让土地用途为住宅。第6条约定：出让年期为70年。第7条约定：出让金为每平方米369.15元，总额为56369943.3元。第15条约定：南太公司在按本合同约定支付全部土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证，按规定向崂山区国土局申请办理土地登记，领取《国有土地使用证》，取得出让土地使用权。崂山区国土局应在受理土地登记申请之日起30日内，依法为南太公司办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用证》。第40条第2款约定：本合同项下宗地出让方案尚需经山东省人民政府批准，本合同自山东省人民政府批准之日起生效。第45条约定：本合同未尽事宜，由双方约定后作为合同附件，与本合同具有同等法律效力。第5条约定：崂山区国土局供地时间自本合同批准之日起。第6条约定：本协议经崂山区国土局和南太公司双方签字、盖章后生效。

2003年2月19日，山东省人民政府下发《关于崂山区2002年第十八批次城市建设用地的批复》，同意青岛市将崂山区沙子口街道办事处20万平方米农用地转为建设用地，其中耕地66191平方米，园地133809平方米。上述农用地转用后同意征用，用于山东省青岛市城市建设。

2004年4月12日，崂山区国土局以《国有土地使用权出让合同》无效、其无法履行合同约定的义务为由，通知南太公司解除双方签订的《国有土地使用权出让合同》，并要求南太公司于接到通知后30日内到崂山区经营性用地合同清理办公室办理退款等相关事宜。

一审法院查明，自2001年9月28日至2003年5月29日，南太公司付清了出让合同约定的土地出让金56369943.3元。

二审法院查明，鑫城房地产有限公司为南太公司股东，占南太公司的10％股份。2001年8月15日，崂山区国土局与南太公司、澳大利亚南太置业股份有限公司签订《青岛市崂山区国有土地使用权预约协议》时，路国强担任南太公司的总经理。

又查明，2003年2月19日，山东省人民政府下发《关于青岛市崂山区2002年第十八批次城市建设用地的批复》，除同意青岛市将崂山区沙子口街道办事处20万平方米农用地转为建设用地，以及上述农用地转用后征用，用于青岛市城市建设外，同时指出，要严格按照有关规定向具体建设项目提供用地，供地情况要经某市国土资源部门及时报山东省国土资源厅备案。

还查明，2004年3月1日，青岛市人民政府法制办公室与市国土资源和房屋管理局共同下发《关于崂山区段家埠村“澳洲花园”项目用地的情况报告》提出的处理意见为：鉴于目前情况，该宗用地实际已不能按2003年1月6日崂山区国土局与南太公司签订的《国有土地使用权出让合同》的约定进行协议出让，处理该问题的关键是依法解除该出让合同。但因该合同的性质属民事法律关系范畴，其主体是崂山区国土局与南太公司，而不是市政府，故应由合同双方当事人依法解除该合同，并决定退还其土地出让金等相关费用，将该宗地依法纳入政府储备。

二审期间，2005年3月10日，崂山区国土局提供山东省泰安市中级人民法院于2005年1月13日作出的（2004）泰刑二初字第20号刑事判决书。该判决书认定，2001年8月，被告人于志军利用担任崂山区国土局局长职务的便利，接受鑫城房地产有限公司总经理路国强的请托，为该公司办理了国有土地使用权预约手续。为表示感谢及继续得到于志军的关照，2002年春节前一天，路国强送给于志军3万元的购物卡。2003年1月，于志军以购车为由，向路国强索要33万元。于志军的上述行为已构成受贿罪，且具有索贿情节。

一审法院于2004年9月14日作出（2004）鲁民一初字第9号民事判决：（一）崂山国土局、南太公司继续履行双方于2003年1月6日签订的《国有土地使用权出让合同》；（二）崂山区国土局于判决生效后三十日内为南太公司办理《国有土地使用权证》。案件受理费291859.72元，财产保全费281849.72元，均由崂山区国土局负担。

二审法院于2005年12月22日作出（2004）民一终字第106号判决：（一）撤销山东省高级人民法院（2004）鲁民一初字第9号民事判决；（二）驳回南太置业有限公司关于继续履行合同的诉讼请求。二审案件受理费、财产保全费和二审案件受理费共计865569.16元，均由崂山区国土资源局负担。本判决为终审判决。

各方观点

上诉人崂山区国土资源局观点：

1.崂山区国土局和南太公司签订的《国有土地使用权出让合同》没有生效，该合同是附生效条件的合同，所附条件并未成就。

2.省政府对农用地转用审批不等于对出让方案的审批。通过和取得农用地转用的审批是形成供地方案的前提条件。当事人在合同中明确约定以出让方案得到批准作为合同生效条件，而山东省人民政府对青岛市人民政府的用地请示的批复，是对包括该《国有土地使用权出让合同》项下宗地在内的20万平方米的农用地转为建设用地的批复，并非是对出让方案的审批。

3.《国有土地使用权出让合同》自始没有法律效力。（1）该合同严重违反了《城市房地产管理法》第9条：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅土地的使用权方可有偿转让”。（2）《国有土地使用权出让合同》严重违反了国家关于招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的相关强制性规定。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第4条第1款规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”（3）除前述导致《国有土地使用权出让合同》无效的情形外，南太公司在签订《国有土地使用权出让合同》过程中还存在着与前崂山区国土局局长于志军恶意串通、损害国家利益的嫌疑。

4.一审判决不符合中央和各级政府对非法出让土地进行纠偏行为的指示精神。鉴于改革开放以来，我国政府在土地管理上的经验不足和立法上的滞后，加之部分房地产商与个别官员相勾结，在暴利的诱惑下不惜采用非法手段攫取土地，造成国家土地出让秩序混乱，大面积土地进入个别人的控制范围，国有资产流失严重的情况，国务院于2001年以来出台了一系列政策、法规，严格整顿和规范土地出让行为。本案就是在这种国家整顿和治理土地管理秩序的大背景下发生的。在山东省人民政府高度重视下，山东省青岛市人民政府经对本案项下出让行为进行充分调查研究后，认定该宗地的出让是非法出让，指示崂山区国土局依法进行查处，并将此出让行为认定为违法违规重点案件之一。

5.一审判决超越民事审判权限，扩大了判决范围，违反了“不告不理”的民事诉讼法准则。南太公司在民事诉状中提出请求判令崂山区国土局继续履行双方所签《国有土地使用权出让合同》和判令崂山区国土局承担案件受理费、保全费及其他诉讼费用（庭审过程中，南太公司撤销了原来提出的要求判令崂山区国土局赔偿损失的诉讼请求）。可见，南太公司的实质性诉讼请求只有一项，即“继续履行《国有土地使用权出让合同》”，而一审判决增加了一项崂山区国土局于判决生效后三十日内为南太公司办理《国有土地使用权证》。

被上诉人南太公司观点：

“澳洲花园”项目及为此项目成立的项目公司已经山东省青岛市人民政府合法批准。依据2001年8月15日南太公司与崂山区国土局签订的《国有土地使用权预约协议》，2003年1月6日双方正式签订了《国有土地使用权出让合同》。该合同签订后，南太公司不仅如约履行了自己的义务，还向当地村民支付了500万元的土地补偿费，并协助当地村委会给全体村民办理了养老保险等相关事宜。但崂山区国土局不仅没有依约为南太公司办理《国有土地使用证》，反而以合同无效为由，通知南太公司解除合同，于同年6月18日发函催促南太公司办理退款手续。

1.《国有土地使用权出让合同》的生效条件已成就，该合同已经生效。按照约定条件经由省人民政府审批，而本案中山东省人民政府已同意。

2.《国有土地使用权出让合同》有效。本案双方所签出让合同的内容并未违反法律和行政法规的强制性规定，合同的主体、客体、意思表示等各要素均合法。

3.所谓“纠偏行为”与本案无关。举报的内容为南太公司是假外商，未投一分钱，土地付款超期，均与事实相悖。

4.一审判决并未超越审判范围。关于请求法院判令由崂山区国土局为南太公司办理《国有土地使用权证》的申请，南太公司在当庭宣读诉状第一项请求判令崂山区国土局继续履行双方所签合同时，特意明确了为南太公司办理《国有土地使用证》这一继续履行合同的实质内容，并记录在案。另外，颁发《国有土地使用证》是崂山区国土局在民事合同中应尽的义务，该判决内容也未超出民事审判范围。

法院观点

一审法院观点：

1.《国有土地使用权出让合同》生效且有效。根据《国有土地使用权出让合同》第40条第2款的约定，该合同的生效条件为“本合同项下宗地出让方案尚需经山东省人民政府批准，本合同自山东省人民政府批准之日起生效”。经查，2003年2月19日，山东省人民政府以《关于青岛市崂山区2002年第十八批次城市建设用地的批复》，批准了山东省青岛市人民政府的用地请示。

2.《国有土地使用权出让合同》应继续履行。南太公司按照《国有土地使用权出让合同》约定，付清了土地出让金和代征道路及绿化用地征地费，山东省青岛市人民政府有关职能部门为该项目办理了项目立项、规划、土地农转用、征用等手续，双方的合同义务已基本履行完毕。根据合同第15条的约定，今后只要崂山区国土局继续履行合同义务，依约为南太公司办理国有土地使用权证，合同目的即可得到实现。因此，南太公司请求崂山区国土局继续履行合同的主张，予以支持。

二审法院观点：

1.《国有土地使用权出让合同》视为没附条件，合同生效。合同所附条件，是当事人约定的而不是法定的，同时还必须是合法的。在我国，政府机关对有关事项或者合同审批或者批准的权限和职责，源于法律和行政法规的规定，而不属于当事人约定的范围。因此本案视为没有附条件，所附的“条件”不产生限制合同效力的法律效果。

2.《国有土地使用权出让合同》有效。山东省人大常委会制定的《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》，是一部地方性法规，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》是部门规章。根据《合同法》相关规定，人民法院确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，因此，本案《国有土地使用权出让合同》有效。

此外，本案所涉《国有土地使用权出让合同》是否应当依法予以解除及其法律后果承担问题，当事人可依法另行解决。

关联案例1

案件名称：卢某伟与中国光大银行股份有限公司南宁桃源支行、广西武鸣侨恒酒精有限公司、广西南宁地区恒立贸易（集团）有限责任公司借款担保合同纠纷案

审理法院：广西壮族自治区高级人民法院（2004）桂民四终字第21号

裁判观点：本案的当事人均认为《协议书》中的约定是属于附条件的担保。本案《协议书》中所约定的担保因所附条件未成就而未生效，被告不应对本案中被告甲、被告乙的债务承担保证责任。

关联案例2

案件名称：刘某江、北京市燕津武汽车配件厂与北京市丰台区分中寺农工商联合公司土地租赁合同纠纷上诉案

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裁判观点：农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中甲公司将农用地出租给乙配件厂用于非农业建设，未经相关部门批准，违反法律规定，故对于甲公司要求确认《土地出租合同书》及《补充协议》无效的诉讼请求，本院予以支持。

关联案例3

案件名称：株洲粤盛资产投资商务管理有限公司与李某某、湘潭顺意投资管理商务有限公司债权转让合同纠纷案

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裁判观点：按照《合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，我国《担保法》明文规定国家机关不得为保证人。本案债权转让协议中明文约定某乡人民政府为保证人，不合乎法律规定，故该债权转让协议无效。

关联案例4

案件名称：汤某与陈某挂靠经营合同纠纷上诉案

审理法院：上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民三（商）终字第150号

裁判观点：承包经营合同的解除权行使的具体期限，法律没有明确规定，本案双方合同中也未进行约定。对此，《合同法》第95条第2款规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消失。也就是说，在合同解除条件成就而合同解除期限不明确的情况下，单纯的合同继续履行事实并不意味着守约方合同解除权利的丧失；只有在违约方对此进行催告，且守约方在合理期限内不行使权利时，才能产生守约方失权的法律后果。因此，在甲未证明已就解除权的行使向乙进行催告的情况下，其关于乙丧失合同解除权利的上诉理由，法院不予采纳。乙基于甲的违约行为，仍有权依据合同主张解除合同并赔偿违约损失。

律师点评

本案是一起围绕崂山国土局与南太公司签订的附条件的《国有土地使用权出让合同》是否生效以及是否合法有效，且该合同能否继续履行等争议焦点的纠纷，针对上诉人崂山国土局、被上诉人南太公司和法院的观点，笔者从以下几个方面的法律问题进行解析：

一、附条件合同中“条件”的界定

附条件合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。该条件是当事人约定的、将来不确定的、合法的事实。在我国，政府机关对有关事项或者合同审批或者批准的权限和职责，源于法律和行政法规的规定，不属于当事人约定的范围。根据山东省人民政府《关于青岛市崂山区2002年第十八批次城市建设用地的批复》，省政府已经同意该批农用地转为建设用地。该批复还规定其供地情况要经青岛市国土资源部门及时报山东省国土资源厅备案。这表明山东省人民政府对建设项目供地管理采取的是备案制而不是审批制，关于该地的出让情况等不需要再报经山东省人民政府审批，因此山东省政府是不会审批的，此合同约定的条件是永远不可能发生的，视为没有附条件，不会发生限制合同效力的法律后果。根据《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”

二、农用地转用的审批和供地方案（包括出让方案）的审批的关系

根据《土地管理法》第44条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”本案讼争土地已经山东省人民政府批准了合同项下宗地农用地转为建设用地的审批手续和征地手续，这表明双方签订的《国有土地使用权出让合同》项下的土地已经履行了农用地转为建设用地以及征地手续，符合《土地管理法》规定的由市、县人民政府批准具体建设项目用地条件，不再需要将合同项下宗地出让方案报经山东省人民政府批准，合同项下宗地符合建设用地条件，可以由市、县人民政府依法对具体建设项目占用土地进行批准。

《土地管理法实施条例》第22条规定：“具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：……（二）建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。（三）供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；……”可见，供地方案的审批，是市、县人民政府土地行政主管部门签订土地出让合同的必经步骤，也是前置程序。在实践中，也存在先签合同后报批的情况。正因为有这种情况，由国土资源部和国家工商行政管理局监制的标准合同《国有土地使用权出让合同》才在开头部分“使用说明”第7条中指出：“合同第40条关于合同生效的规定中，宗地出让方案已经有权人民政府批准的，按照第一款规定生效；宗地出让方案未经有权人民政府批准的，按照第二款规定生效。”双方在签订《国有土地使用权出让合同》时，对第40条关于合同生效的规定作出了第二项选择，即“本合同项下宗地出让方案尚需经山东省人民政府批准，本合同自山东省人民政府批准之日起生效。”而根据《土地管理法》以及山东省人民政府的批复，该合同不需省政府批准，只需向省国土资源厅备案即可。

本案《国有土地使用权出让合同》涉及的农用地转用审批已经由省政府在批复中审批，具体供地方案由需要由县、市政府批准。根据《土地管理法》第44条和《土地管理法实施条例》第22条规定，农用地转用批准与供地方案批准并不是同一个概念，其批准也适用不同的程序。省政府对于农用地转用的审批批准并不能代替对供地方案的审批和批准。关于上诉人认为农用地转用审批是供地方案审批的前置程序是正确的表述，但在本案中供地方案无需再经省政府审批，因此不影响《国有土地使用权出让合同》的效力。

三、《国有土地使用权出让合同》效力的认定

根据《合同法》第52第5项的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，只有违反法律和行政法规强制性规定的合同才能被确认为无效，地方性法规和行政规章不能作为确认合同无效的依据。山东省人大常委会制定的《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》，是一部地方性法规；自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，是国土资源部为加强土地管理而制定的部门规章。因此，崂山区国土局提出双方签订的《国有土地使用权出让合同》违反山东省人大常委会制定的地方性法规和国土资源部制定的部门规章，应认定为无效的请求，于法无据。

此外，根据《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》规定，本案的出让方案应当由山东省人民政府审批，与《土地管理法》规定由县、市人民政府审批相矛盾，按照法律位阶冲突解决原则，上位法优于下位法，下位法服从于上位法，应遵循《土地管理法》的相关规定。

四、国家土地使用权出让政策变化对合同履行的影响

根据《民法通则》第6条的规定，民事主体从事民事活动，除必须遵守法律外，在法律没有规定的情况下还应当遵守国家政策。国务院下发的有关规范整顿土地出让市场秩序的通知以及国务院有关部委颁发的贯彻配套规定等规范性文件，属于国家政策。按照国家有关政策规定，在2002年7月1日前未经市、县政府前置审批或者签订书面项目开发协议而在此后协议出让经营性用地的，应当按照有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让。完善招标拍卖挂牌手续的，属于对有关国有土地使用权出让合同的变更或者解除，影响到相关合同能否实际履行以及是否解除问题，不影响和限制合同的效力。崂山区国土局未严格执行国家有关政策通过招标拍卖挂牌方式出让本案讼争土地使用权，是造成双方签订的《国有土地使用权出让合同》无法继续履行的原因。这一政策方面的程序要求虽不导致本案所涉《国有土地使用权出让合同》无效，但却影响该合同在客观上无法继续履行，故南太公司要求判令崂山区国土局继续履行《国有土地使用权出让合同》的诉讼请求，难以支持，一审判决相关判项应予撤销。

五、关于行使解除权的问题

合同解除权就是合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利，它的行使直接导致合同权利义务消灭的法律后果。行使合同解除权的方法，《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”解除权在实体方面属于形成权，在程序方面则表现为形成之诉。在没有当事人依法提出该诉讼请求的情况下，人民法院不能依职权径行裁判。《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”即指由法律直接加以规定，当一定事由发生时，一方当事人享有解除合同的权利。中国现行《合同法》在充分吸收了两大法系及国际公约的立法经验的基础上，对法定合同解除条件作了较为严格的限制。根据《合同法》第94条的规定，单方当事人行使合同法定解除权的情形有下列五种：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）因一方拒绝履行主要债务；（3）因一方迟延履行主要债务，经催告后仍未履行；（4）因迟延履行或有其他违约情形致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。根据我国《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案《国有土地使用权出让合同》因为崂山区国土局拒绝履行主要债务导致合同目的不能实现，所以南太公司具有法定解除权，至于解除合同后赔偿损失问题则属于另外的诉讼请求。