第一节 贪污罪的立法和司法解释
一、贪污罪的立法沿革
新中国成立以后，有关贪污罪的立法也有一个发展变化的过程。新中国成立初期的1952年，中央人民政府颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》第2条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收取贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪”。由此，该条例中所称的贪污罪也是泛指一切公职人员贪财图利的渎职行为，包括公职人员利用职务之便的侵吞行为、受贿行为和国家工作人员的敲诈勒索行为。1979年制定的新中国第一部刑法典，将贪污与受贿分立罪名，该法第155条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物”的，是贪污罪。贪污罪因此成为刑法中一个独立的个罪名。由于1979年刑法典对贪污罪的规定采取简单罪状的立法方式，因而司法适用中出现了许多疑难问题。“两高”于1985年印发了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，有针对性地明确了贪污罪司法认定中的一些界限。全国人大常委会1988年1月21日通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》明确规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”这就在立法上进一步细化了贪污罪的概念和构成要件。“两高”1989年印发了《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（以下简称《解答》），对贪污罪主体范围、共同贪污数额以及多次贪污的数额认定又作了具体解释，使贪污罪的内涵和外延进一步明确。全国人大常委会1995年2月28日颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），根据主体身份的不同，对贪污罪进行了分解和调整。总体上看，贪污罪的罪刑范围渐趋收缩，贪污罪的内涵、外延相对明确，惩治的重点也更加集中。
1997年刑法修订前，理论界对贪污罪的存废曾有过争论。部分学者主张废除贪污罪罪名，其理由是：贪污罪的设立表明在刑事立法上对国家工作人员从严惩处的原则，但在司法实践中，这一原则不仅得不到贯彻，处罚反而要轻。这主要体现在贪污罪与盗窃、诈骗罪在定罪量刑所要求的数额的悬殊上。为此，在立法上应撤销贪污罪的罪名，而把其包含的几种行为方式分别纳入其他犯罪。[1]但也有相当部分的学者认为，贪污罪这一罪名已经约定俗成，在这种情况下，取消贪污罪几乎是不可能的，难以为社会所接受。[2]1997年修订后的刑法吸收了《补充规定》和《决定》的内容，仍然将贪污罪作为一个独立的具体罪名规定，并作了补充和完善。
有学者认为，虽然刑法规定上述条款的行为都是贪污罪，但它们的构成要件并不相同，有普通贪污罪和特别贪污罪之别。其中《刑法》第382条第1款规定的是普通贪污罪，第382条第2款、第394条、第271条第2款规定的是特别贪污罪。[3]本书认为，这种分类是有道理的。上述不同条文规定的虽然都是贪污罪，但其构成要件确有一定的差异（主要是贪污的对象）。不过，基本的构成要素并没有不同，不同条文规定的贪污罪总体上应属于注意性而非拟制性的规定。
二、现行刑法中贪污罪的相关规定
就立法而言，现行刑法规定了多种类型的贪污，并扩展为以下数个条文。
（1）第382条规定了两种贪污罪的概念和基本构成特征： 1）国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，是贪污罪（第1款）； 2）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为，以贪污论处（第2款）。
（2）第383条规定了贪污罪的刑罚运用，这对所有类型的贪污罪都适用。
（3）第394条规定了“礼物型”的贪污。国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应构成贪污罪。
（4）第183条第2款规定了国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员的贪污罪。
（5）第271条第2款规定了国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员的贪污罪。
（6）第91条规定了公共财产的概念和范围。
三、关于贪污罪的司法解释
除上述法律规定外，还有多个生效的司法解释（司法文件）涉及贪污罪的定罪量刑，主要有：
（1）最高法院1993年印发的《关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污、挪用公款犯罪数额的问题的批复》，明确贪污、挪用公款所生利息，不应作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算。
（2）高检院1999年印发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，对贪污罪的构成要素作了细化，并确定了应予立案的标准。
（3）最高法院2000年《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，就审理贪污或者职务侵占犯罪案件如何认定共同犯罪问题作了规定。
（4）最高法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，对贪污罪的形态、贪污数额的认定等作了规定。
（5）“两高”2003年印发的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物行为的性质作了规定。
（6）最高法院研究室2004年印发的《关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》，对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物的性质作了规定。
（7）“两高”2010年印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（本章以下简称《办理国家出资企业职务犯罪意见》），对改制过程中的贪污行为的认定作了具体规定。
（8）最高法院2012年《关于发布第三批指导性案例的通知》（指导案例11号·杨延虎等贪污案），对贪污罪“利用职务上的便利”和贪污对象作了规定。
（9）“两高”2016年3月印发的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对《刑法修正案（九）》施行后的贪污犯罪定罪量刑作了全面规定。
（10）最高法院2017年2月印发的《关于被告人林少钦受贿请示一案的答复》，确定对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。
（11）高检院2017年7月印发的《关于贪污养老、医疗等社会保险基金能否适用〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉第一条第二款第一项规定的批复》，认为“养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险基金可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项规定的‘特定款物’”。
注释
[1]参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，330页，北京，中国人民公安大学出版社，1990。
[2]参见陈兴良：《刑法疏议》，620页，北京，中国人民公安大学出版社，1997。
[3]参见王作富、唐世月：《贪污罪若干问题研究》，载姜伟主编：《刑事司法指南》2002年第4辑（总第12辑），2页，北京，法律出版社，2002。