第二节 共同贪污贿赂犯罪中的责任承担
对于共同犯罪各共犯应承担的责任，历来的原则是“部分实行，全部责任”。因为“在共同犯罪中，各共犯为了实现预期的犯罪结果，预设其他行为人的行为，就各行为人的犯罪构成要件重合的部分而言，各行为人的行为可以被视为一个整体，各行为人把其他行为人的犯罪构成要件重合的部分作为自我行为的一部分加以吸收，从而实现其犯罪构成要件，各共犯应当就最终所实现的犯罪结果承担责任”[1]。对于侵犯公民人身权利、民主权利等一些结果不可分的犯罪而言，共同犯罪中各共犯刑事责任的分担，并不存在难以处置的问题，其通常处置原则是：各共犯均要对共同造成的结果负责，在此基础上，分清主从犯，依照刑法确定的共同犯罪人刑事责任原则处理。贪污贿赂犯罪大都是数额犯，一定的犯罪数额是定罪量刑的重要依据，在共同犯罪中，数额又有所谓犯罪总额、参与数额、分赃数额之分，各共犯应对何种数额负责，是刑法理论与司法实践中长期争论的问题。
一、相关理论争议与立法、司法解释
（一）四种不同主张
综观刑法理论和司法实践，对贪污贿赂共同犯罪中各共犯责任的承担，大致有四种代表性的观点。
1．分赃说
该说主张对一般共犯应当以参与犯罪后分赃数额的大小，分别定罪量刑。显而易见，分赃说将共同犯罪人的刑事责任建立在各共犯参与犯罪后分赃数额的多寡上。其理由在于，刑法规定的数额都强调非法占有，非法占有的数额在共同犯罪中就是指个人占有财物的数额。如果每个共犯都要对总额负责的话，不符合罪责自负的原则。[2]分赃说在我国不但有一定的历史传统，而且从以往的有关法律、司法解释中也都能得到印证。如新中国成立之初《中华人民共和国惩治贪污条例》第4条就规定：“集体贪污，按各人所得数额及其情节，分别惩治。”“两高”1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》规定：“对两人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。共同犯罪的贪污案件，特别是内外勾结的贪污案件，对主犯应当依法从重处罚。贪污犯罪集团的危害尤为严重。贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚。”《刑法》第383条规定的贪污的量刑标准，也是强调“个人贪污所得”。据全国人大常委会立法部门相关负责人的解释，之所以要强调“个人所得”，是因为“贪污罪毕竟是一种侵占财产的行为，每个人的非法所得在定罪量刑当中都要体现，是一个非常重要的指标”[3]。不仅贪污罪如此，受贿罪的处罚也适用这一原则，《刑法》第386条的“根据受贿所得数额”的处罚也应理解为按“个人受贿所得数额”来处罚更符合立法原义。[4]在实践中，也不乏“分赃说”的运用，如处理涉及企业改制中隐匿公共财物的贪污案件，行为人将公共财物转归改制后的公司、企业占有，实践中就有观点主张，应依照改制后的企业所占股份比例来确定，其余部分作为造成的国有财产损失在量刑时予以考虑。[5]
2．区别说
主张根据共同犯罪的不同情况，分别确定共同犯罪人承担刑事责任的数额基础。区别说有两种不同进路：
（1）根据共同犯罪人的作用区别对待。原则上，各共同犯罪人应以个人所得数额论处，但如果是贪污犯罪集团的首要分子或情节严重的主犯，应对犯罪总额负责。因为刑法既然规定“个人所得”是定罪量刑的依据，那么无论是首要分子还是其他主犯，其个人所得只是他们共同犯罪所得的一部分。根据刑法总则的基本规定，“首要分子对集团所得的总额负责，主犯对参与犯罪的总额负责，而其他共同犯罪人，对其个人所得数额负责”[6]。这一主张也能找到立法依据。如全国人大常委会1988年颁行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定：“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。”“两高”1989年印发的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》指出，共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。有学者认为，现行刑法对贪污共犯的处罚原则实际上也体现了这一处理精神，即1）贪污犯罪集团的首要分子应对贪污犯罪集团预谋以及所得的全部赃款负责； 2）贪污罪一般共同犯罪的主犯，只对其参与贪污总额负责；3）贪污犯罪集团或者一般共同贪污犯罪中的从犯，只对其参与作案而获赃数额负责，并按照《刑法》第27条的规定，对于贪污从犯应当从轻、减轻或者免除处罚； 4）共同贪污尚未分赃案件中的主从犯，依照1989年“两高”《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》的规定，对于首要分子及情节严重的主犯，可以按照贪污总数额确定其刑事责任，对于其他情节的一般主犯及从犯，则可按照各共犯成员间的平均数额确定他们的刑事责任。[7]
（2）根据共同犯罪人对赃物的占有情况区别对待。根据贪污贿赂犯罪非法占有赃款的情况，可以分为“共同占有型”和“分别占有型”。以受贿罪为例，“共同占有型”，是指国家工作人员与不具有国家工作人员身份的近亲属或者共同利益关系人（如情人）结成受贿共犯关系，其通常以共同占有受贿款物为特征；“分别占有型”是指国家工作人员之间，或者国家工作人员与其近亲属以外的无身份者共同受贿，其一般以共同分赃、分别占有受贿款物为归宿。[8]有观点主张，在认定受贿“所得数额”时，“具有共同占有关系的每个人的定罪数额是整个案件数额，其他共同受贿则按实际分得赃款的数额来定”，因为此种情况，收钱方都知道收受的钱是要分的，行贿方的故意也有此内容。针对两个以上的国家工作人员为其谋利，行贿方拿出钱来是要分给他们，而不是不分。分赃是基于受贿人之间的协商或默契，或者基于行贿人的意愿。[9]
3．参与总额说
主张各个共同犯罪人应对自己实际参与犯罪所形成的犯罪总额承担责任。古代法律对按赃论罪的共同犯罪通常采总额说。如《唐律·贼盗律》规定：“诸共盗者，并赃论。造意及从，行而不受分，即受分而不行，各以本首从法。”《唐律疏议》注曰：“共行盗者，并赃论，假有十人，同盗得十匹，人别分得一匹，亦各得十匹之罪。”延续到近代清末，1910年的《大清现行刑律》规定：“凡监督、主守自盗仓库钱粮等物，不分首、从，并赃论罪。”近年来，这一观点也是为相关司法解释所强调的内容，最高法院2003年印发的《经济犯罪纪要》专门就共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定作出解释：“刑法第三百八十三条第一款规定的‘个人贪污数额’，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑制度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这一解释基本体现了参与总额的精神。[10]
4．综合说
主张一般共犯的刑事责任既不是完全依照个人所得数额确定的，也不是完全根据整个贪污共同犯罪的总数额确定的。但多数情况下前者具有决定性的意义，因为它虽然不能完全与一般共犯应当承担的刑事责任成正比，但是基本上能够反映贪污犯罪的社会危害性和犯罪人的主观恶性程度随个人所得数额变化而量变和质变的过程，能够为司法实践中确定一般贪污共犯的刑罚提供一个客观而便于操作的标准。[11]
（二）理论观点的评析
“分赃说”貌似公允，实则过于强调共犯的独立性，忽视了共同犯罪的整体性，也与共同犯罪共同负责的整体刑事责任原则相悖。正如有学者指出的：“共同贪污所造成的损失是共同行为人共同造成的，这也就是说，我们根本无法划分出各自所造成的损失数额。实际上，我们划分在共同贪污行为中各行为人各自的数额，也是没有必要的。”[12]此外，在共同犯罪后没来得及分赃，或者个别共犯出于种种原因（如义气）不参与分赃的情况下，如何确定各共犯的刑事责任，分赃说是无能为力的。实践中，确有这样的案例。
[案例4]孙某等贪污案
对此，相关分析认为，共同贪污中不以主观上是否以占为己有为目的和客观上是否占有为标准，而是以实质上是否具有非法地将公共财物据为己有、造成公共财产损失的本质特征，来认定是否为“非法占有”[14]。实际上，有判例在判决中更加明确指出这一点：“以侵犯财产为目的的共同故意犯罪中，不排除个别人不参与分赃的情形。认定此类犯罪是否构成的关键，不是看行为人通过犯罪是否得到赃物或者得到多少赃物，而是看刑法所保护的财产关系是否被侵犯以及被侵犯的程度……没有分赃，不影响定罪，只能作为量刑时酌情考虑的一个情节。”[15]
建立在共同犯罪人作用基础上的“区别说”，虽然强调首要分子的责任，但总体上还是以“分赃说”为基础的。其实际处理的结果，难免畸轻畸重。因为从犯本来就是法定的从轻处罚情节，如果仅对个人所得负责，无疑是二次从宽，无法实现罪刑相当。而主张根据“共同占有”和“分别占有”的不同而分别确定的观点，也有一定的道理。但理论依据不充分，当数个国家工作人员勾结，相互协调利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物时，实际上已经成为一个不可分割的利益共同体。按照各自的分赃所得确定刑事责任，就人为地割裂了这种联系。而且这种观点也很难贯彻到底。例如，数个国家工作人员勾结，共同贪污单位的10万元，当然，他们一开始也是有分赃的故意的，能否也按照分赃数额认定各自的涉案数额？盗窃的共犯一开始也有分赃的故意，是否也应按照各自的分赃数额认定其盗窃数额？无法推而广之，难免形成双重标准。
“综合说”则没有提出一个确定的标准，带有极大的随意性，不利于执法的统一。
本书认为，确定共同贪污贿赂犯罪各共犯的刑事责任，不能脱离刑法总则关于共同犯罪的一般规定，同时也要考虑贪污贿赂犯罪所具有的特殊性，加以全面综合认定。根据共同犯罪的一般原理，各共同犯罪人不仅要对自己所实施的行为负责，还应对各共同犯罪人实施的整体行为负责，这一原则被称为“部分行为全部负责”的原理。据此，以参与总额作为共犯的刑事责任基础是合适的。
以参与贪污总额作为各共犯刑事责任的基础，首先符合共同犯罪的特点和刑法的规定，共同犯罪是由各个共同犯罪人的个别行为所组成的，但又不是这些行为的简单相加，而是在各个共同犯罪人的共同故意基础上形成的一个有机联系整体。共同犯罪的危害结果具有不可分割性，无法划分何者的行为造成哪一部分危害结果。就共同犯罪而言，共同犯罪数额是由于各共犯基于共同犯罪故意实施的共同犯罪行为形成的，这就决定了他们具备对参与总额承担刑事责任的主客观基础。其次，共犯对其参与共同犯罪的总额负责，也是共同犯罪社会危害性的必然反映。既然共同犯罪比单个人犯罪社会危害性大，且在犯罪中数额对社会危害性有着重要影响，那么在共同犯罪中，能够反映犯罪行为社会危害程度的只能是参与总额。再次，各共犯对参与犯罪的总额负责，也是罪责自负原则的体现。作为刑法的基本原则，罪责自负原则必须贯彻始终。但共同犯罪的罪责自负与单个人实施犯罪的罪责自负并不一样，在共同犯罪的情况下，各共犯对共同的结果承担刑事责任，才是罪责自负。把共犯的刑事责任限制在参与犯罪的总额上，既直接反映了行为人参与犯罪的实际情况，又避免了扩大或缩小刑事责任范围之危险。现行刑法基本上体现了共同犯罪各共犯对参与总额负责的精神。《刑法》第26条第3款明确规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第26条第4款规定：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”即首要子、主犯以外的共犯，也应对其参与犯罪的总额负责。对参与总额负责体现在刑事责任上，如果各共犯参与数额相同，则原则上都应根据相同总额确定同一法定刑幅度。例如3个人共同贪污300万元，则都应认定为贪污300万元，适用《刑法》第383条规定的“贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑幅度。如果各共犯参与总额不相同，则应根据不同的总额确定不同的法定刑幅度。
需要强调的是，共同犯罪人对参与总额负责，是建立在有共同犯罪故意的基础上的。共同犯罪故意，应该包括对犯罪结果的认识。数额犯中，数额是犯罪构成的客观要素，因此，各共同犯罪人应该对数额有基本的认识。如某医院负责药械采购的国家工作人员甲和乙共同商议向供应商索要贿赂，供应商答应按照实际采购量的25%支付回扣，负责具体洽谈的甲对乙称，供应商答应支付20%的回扣。几年来，实际收受了300万元，对乙称收受了240万元。由于乙只认识到收受了240万元的回扣，乙只对共同收受240万元负责。甲则对收受300万元贿赂负责。
二、共同贪污贿赂犯罪的责任承担
对于共同贪污贿赂犯罪的刑事责任，分为两个层面确定。
（一）确定各共犯的涉案数额
参与总额是确定共犯人涉案数额的基础，各共同犯罪人的参与数额应包括以下几种情况。
（1）在简单共同犯罪活动中，各共同犯罪人直接实行犯罪构成要件的行为，每个人只不过是统一的犯罪行为的具体分担者，各共同犯罪人应对其参与的共同贪污贿赂行为所形成的总额负责。例如，某校校长、支部书记和办公室主任均系国家工作人员，三人共谋利用职务之便私分由办公室主任掌管的小金库中20万元现金，校长分得8万元，书记和办公室主任各得6万元，则三人均应对贪污20万元的数额负责。
（2）在复杂共同犯罪中，即在各共同犯罪人之间存在分工的场合，尽管实行犯以外共犯的行为，也不像实行犯的行为那样明显符合贪污贿赂犯罪的具体构成要件，但他们与实行犯在共同故意的支配下，彼此配合，互为条件，其行为亦是共同贪污贿赂犯罪的有机组成部分，所以帮助犯、事先通谋的窝藏包庇犯及窝赃销赃犯，都应对其参与实施的贪污贿赂犯罪总额负责。例如，某甲系国家工作人员，在一次单位采购活动中要求某乙为其虚开发票，某乙明知被告人虚开发票是为贪污公款，仍予以帮助虚开20万元，某甲用某乙提供的虚假发票贪污了20万元，某乙应构成贪污罪的共犯，其数额也应以20万元计。在共同贪污贿赂犯罪存在教唆犯的场合，教唆犯参与共同犯罪行为表现为挑动引起他人贪污犯罪的故意。其参与数额可分为两种情况：一是教唆犯教唆他人实施某次或某几次具有特定对象的贪污贿赂犯罪，如教唆犯甲唆使国家工作人员乙贪污单位的15万元应收货款，那么甲就只对乙贪污15万元货款的数额负责。乙若不仅贪污15万元货款，还贪污了单位的一笔借款利息10万元，10万元借款利息则属共同贪污故意之外的实行过限行为，应由乙单独承担责任。二是教唆犯有教唆他人贪污贿赂犯罪的故意和行为，但教唆的内容（包括犯罪的对象、次数、数额）不具体。例如，甲教唆乙伺机实施贪污，而乙在甲的教唆下，先后贪污20余次，价值30万余元，乙实施贪污的全部数额（30万元）是甲贪污犯罪的参与总额。
（3）在集团型贪污贿赂犯罪中，刑事责任的认定应依据《刑法》第26条主犯刑事责任的一般原则加以认定。如在贪污集团的犯罪中，首要分子的参与总额应以集团贪污的犯罪总额计算。集团中的一般共犯应对其参与共同犯罪的总额负责。如贪污集团作案10次，共贪污500万元，每次50万元。首要分子无论具体指挥几次，都应对贪污总额500万元负责。其他共同犯罪人则对具体参与犯罪形成的数额犯罪，不过，应当注意的是，对于其他共同犯罪人超出集团故意以外的实行过限行为，首要分子应不负刑事责任。
（二）确定各共犯在共同犯罪中“所起的作用”
从现行法律规定看，各共犯人承担刑事责任的基础是其在共同犯罪中“所起的作用”，而实践表明，各共犯的“个人分赃或实得数额”与其在共同犯罪中“所起的作用”有一定的联系（通常呈正比关系），但也不能完全等同，二者也有脱节的情况。有的国家工作人员在共同犯罪中处于支配地位、起主要作用，而其分赃或者实得数额可能较少，抑或并不参与分赃；相反，有的共犯人分得大部分或者全部赃款，却在共同犯罪中处于被动或者服从的地位，仅起次要或者辅助作用。[16]因此，各共同犯罪人对参与总额负责，绝不意味着参与总额相等的各共同犯罪人要负同等罪责，数额仅是决定各共同犯罪人犯罪轻重的一个标准，把参与总额绝对化而排斥其他情节对刑事责任的影响，无疑是片面的。所以，在总的法定刑幅度确定以后，应当根据各共犯在共同犯罪中所起的实际作用、所处的地位以及分赃情况来确定各共同犯罪人责任的轻重，并依照刑法总则所确立的共同犯罪人刑事责任的一般原则分别裁量。
在身份犯和非身份犯共同实施犯罪的情况下，非身份犯可以成立贪污贿赂犯罪的主犯，与之相应，身份犯是否可以成为从犯呢？这在理论上有不同的观点。肯定的观点认为，身份犯也可能成为从犯。例如，使用人教唆挪用人挪用公款时，挪用人本无挪用公款的犯罪故意，是在使用人的唆使下产生犯罪故意的，对使用人一般认定是主犯，挪用人根据其实际作用大小，认定主犯或从犯；或者使用人教唆挪用人挪用公款，使用人因而获取直接利益，或致使公款在使用中因客观原因而丧失的，对使用人一般认定是主犯，挪用人根据其实际作用大小，或认定是主犯，或认定是从犯。[17]本书认为，作为身份犯的犯罪，与身份相连的职务行为无论如何不能说是次要的行为，因此，身份犯不应认定为从犯。不过，身份犯在被非身份犯胁迫的情况下实施犯罪的，如使用人以揭露隐私相威胁，迫使国家工作人员挪用公款的，也不能完全排除身份犯从犯的认定。
需要指出，实务中一些共同贪污贿赂犯罪，公诉机关基于某种考虑，未进行并案而是分案处理。在分案处理的情况下，不应改变本来共同犯罪的性质，也不应影响对被告人主从犯的区分。
注释
[1]朱和庆、刘晶坤：《犯意不同型共同犯罪的定罪量刑》，载《人民司法》，2010（12）。
[2]参见单长宗、欧阳涛：《谈谈经济领域严重犯罪案件的定罪量刑问题》，载《法学研究》，1983 （3）。
[3]张军等：《刑法纵横谈》，346页，北京，北京大学出版社，2008。
[4]参见孟庆华：《贪污贿赂犯罪重点疑点难点问题判解研究》，333页，北京，人民法院出版社，2005。
[5]例如，无锡市北塘区人民检察院诉束兆龙贪污案起诉书中指控：被告人束兆龙利用担任原无锡市北塘区建筑设计研究所（以下简称“原设计所”）所长的职务之便，在原设计所的国有事业单位改制中，不按规定如实申报该所改制基准日前承接的建筑设计项目合同应收款1 020 795元，从中侵吞公款41万余元。束兆龙的行为已触犯《刑法》第382条的规定，构成贪污罪，请依法判处。无锡市北塘区人民法院认为：被告人束兆龙身为国家工作人员，利用担任国有事业单位法定代表人的职务便利，在国有事业单位改制中隐瞒国有资产，并将国有资产转移到自己占有投资份额的公司中，其行为符合以骗取的手段非法占有公共财物的特征，构成贪污罪。“非法占有”，是贪污罪客观方面应当具有的特征之一。束兆龙在隐瞒原设计所管理的国有资产时，明知这些资产将来只能由原设计所改制后形成的有限责任公司取得，其个人不能直接非法占有。在这种情况下，束兆龙仍实施了隐瞒国有资产的行为。这是因为在主观上，束兆龙有通过按投资份额得到部分国有资产的犯罪动机，客观上也只有这样干，束兆龙才能实现对部分国有资产的非法占有。因此，按束兆龙在嘉德公司的投资比例25%计算，被束兆龙隐瞒的391 787.78元国有资产中的9.79万余元，才是束兆龙实施贪污行为主观上想得到、客观上也已经实现的贪污数额。综上所述，公诉机关指控被告人束兆龙的罪名成立，但认定束兆龙的贪污数额不当，应予纠正。束兆龙贪污9.79万余元，判处有期徒刑5年，并处没收财产10万元。参见《无锡市北塘区人民检察院诉束兆龙贪污案》，载《最高人民法院公报》，2005（7）。
[6]马长生、邱兴隆主编：《刑法热点问题研究》，466页，长沙，湖南人民出版社，2003。
[7]参见孟庆华、高秀东：《贪污罪的定罪与量刑》，391~392页，北京，人民法院出版社，2001。
[8]参见黄祥青：《浅析共同受贿犯罪数额的认定》，载《上海审判实践》，2007（7）。
[9]参见任卫华：《当前刑事审判工作中若干重大法律适用问题解读》，载《上海审判实践》，2007 （7）。
[10]类似的解释如最高法院1997年印发的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，审理共同盗窃犯罪案件，应当根据案件的具体情形对各被告人分别作出处理：（1）对犯罪集团的首要分子，应当按照集团盗窃的总数额处罚。（2）对共同犯罪中的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的共同盗窃的数额处罚。（3）对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，并依照《刑法》第27条第2款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。
[11]参见陈正云、钱舫：《国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑》，221页，北京，人民法院出版社，2000。
[12]李希慧：《贪污贿赂罪研究》，69页，北京，知识产权出版社，2004。
[13]参见河南省安阳市龙安区人民法院（2008）安龙法刑初字第155号刑事判决书。
[14]李庆来、张琰成：《贪污行为在共同犯罪中的认定——河南安阳龙安区法院判决孙建忠、李洪杰贪污案》，载《人民法院报》，2009-10-30。
[15]《唐志华等五人贪污、职务侵占、企业人员受贿案》，载《最高人民法院公报》，2002（2）。
[16]参见黄祥青：《浅析共同受贿犯罪数额的认定》，载《上海审判实践》，2007（7）。
[17]参见曹坚：《身份型共同犯罪中的主从犯认定》，载《检察日报》，2008-10-20。