1.3 相关概念界定
1.3.1 公司治理
公司治理(corporate governance)一词最早于1960年提出，20世纪80年代“公司治理”作为一个正式的学术概念开始出现在大量理论文献当中。近二十年来，国内外学者对公司治理问题进行了比较深入的研究，出现了丰富的研究成果。虽然“公司治理”一词提出的时间不短，但对于公司治理的概念国内外学者多从不同的角度来诠释其内涵。
1985年的《英国公司法》对公司治理所下的定义为：公司治理为董事、股东和审计院三方构成的制度。科克伦和沃提克(Cochran and Wartick，1988)在《公司治理——文献回顾》一文中指出，公司治理问题是股东、公司经营者和公司其他利益相关者相互作用中产生的具体问题。公司治理问题的核心是谁从公司决策中受益，谁应该从公司的决策行动中受益。当这两个问题之间存在不一致时，就会出现公司治理问题。可见，科克伦和沃提克是从利益冲突导致公司治理问题这个角度来定义公司治理这个概念的。哈特(Hart，1995)认为，只要一个企业存在两个条件，就存在公司治理问题：一是代理问题，公司成员之间存在利益冲突；二是交易费用很高，代理问题不可能通过合约解决。哈特认为，治理结构能在合约不完全的情况下发挥作用，即如果在合约中没有详细规定，资产的使用权将会由公司的治理结构决定。哈特的观点是从公司治理的作用角度对这一概念进行分析。另外，迈耶(Myer，1995)从制度安排的角度解释公司治理。他认为公司治理是对公司投资者进行服务的一种制度安排，其中包括企业组织结构、权力分配、员工激励计划、企业战略、市场研究等。斯坦福大学的钱颖一教授支持迈耶的制度安排观点。他在《中国的公司治理结构改革和融资改革》(1995)一文中指出，公司治理是一套制度的集合，这些制度表明了企业重大利害关系群体的关系，包括股东、经理、职工、债权人、供应商等，各个群体从这个制度中实现自己的经济利益。公司的治理结构内容包括：如何进行各部门的权力分配、如何对公司经营者进行监督、如何激励和考核员工、如何制定企业战略等。通常来说，良好的公司治理结构都是利用这些制度来降低代理成本、整合各个群体的利益取向。
1998年４月27日至28日召开的经济合作与发展组织(OECD)理事会部长级会议制定了一套反映各成员国对公司治理问题看法的非约束性的《公司治理原则》。该原则在总结各种学说和世界公司治理实践的基础上对公司治理这个概念进行了如下定义：
(1)公司治理是一种工商业公司用来进行管理和控制的体系，应明确公司各参与者(如股东、董事会、经理及其他利益相关者)的责任与权限。
(2)公司治理决定了公司的架构，该架构决定了公司的经营目标，也提供了达到这些目标和监控经营的手段。
(3)明确作出公司事务决策时所应遵循的规则和程序。
(4)良好的公司治理应给予董事会及管理层适当的激励。
我国学术界在20世纪90年代初开始对公司治理问题进行了研究，1993年党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出，国有企业要建立现代企业制度，国有企业要建立明晰的产权，形成完善的公司治理结构。我国学者逐渐开始对公司治理的相关问题展开讨论。1999年，党的十五届四中全会通过的《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中指出，公司法人治理结构是公司制的核心，要明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责，形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。所有者对企业拥有最终控制权。董事会要维护出资人权益，对股东会负责。董事会对公司的发展目标和重大经营活动作出决策，聘任经营者，并对经营者的业绩进行考核和评价。在这种情况下，我国学术界提出了很多关于公司治理的观点，试图寻找适合我国企业的治理模式以解决我国国有企业在改革过程中出现的问题。
有的学者认为公司治理是一种制衡关系，是一系列制度安排的结果。吴敬琏(1994)认为公司治理是一种制衡关系，所谓的公司治理结构就是由股东会、董事会和企业高级执行者三者组成的一种系统化组织结构。这三者性质不同，各有各的功能但又相互制约，公司治理结构就是明确三者之间的权利、义务和责任。费方域(1996)认为，公司治理的本质就是一系列制度安排，这些制度规定了公司的目标、原则、经营方针、谁拥有剩余权利，明确了各个利益相关者的关系框架。林毅夫(1997)认为，公司治理结构就是指企业所有者对企业的经营进行监督和管理的一整套制度安排。公司治理模式和监督机制是多样的，并且处于不断的变化之中，所以没有一种固定的公司治理模式。但市场环境是可以确定的，市场经济制度、法律法规等相对稳定，所以，可以通过市场实现对公司治理的间接控制或者外部控制。
有的学者从更广阔的角度理解公司治理问题。胡汝银(1997)从利益相关者的角度定义了公司治理。他认为，公司治理结构就是企业经营者为了股东、债权人、供应商、顾客之间的利益而管理和控制公司的一种制度和方法。杨瑞龙、周业安(1998)从“政企合一”的角度分析了公司治理，并提出了“共同治理模式”。他们认为，如果政府是所有者，那么就会产生股东至上的倾向，用行政手段干预经营者的经营行为就会成为企业的治理特点。同时，如果由政府官员行使监督权，就极易导致经营者和监管者合谋而导致监管不力。为了克服这些问题，我国应该选择共同治理模式。李维安(2001)从权力制衡的角度更进了一步。他认为公司治理不是为了制衡而去制衡，而是应该想办法让公司更有效地运行，同时保证各方面的利益相关者的利益。因此，公司治理的目标不是单纯地相互制衡，而是保证公司科学决策和顺利运行。
通过对上述观点的分析我们可以看出，公司治理主要包括两个层面的意思：一是公司治理是公司制度的集合体，通过制度安排使得各利益相关者的利益趋于一致，最大限度地降低代理成本。但是由于各利益相关者的利益函数和相互关系随着时间的推移和市场的变化而变化，所以公司治理制度就是对公司总体目标和各主体的权利义务确定一个框架。二是公司治理结构应该尽量使各利益主体(包括董事、经理、员工、供应商、债权人、顾客等)的责、权、利相一致，并通过约束、激励、监管等机制寻求各利益主体之间的平衡，以实现各主体的利益最大化。随着经济的发展，公司治理的框架逐渐扩展，公司的治理由公司内部人担任走向内部人和外部人共同担任，最后发展成为企业所有者、经营者和利益相关者共同治理公司。
1.3.2 公司债权人的含义和分类
根据民法的基本原理，债是指特定的当事人之间请求为一定给付的民事法律关系。债权是请求他人为一定行为(作为或不作为)的民法上的权利。基于权利义务相对原则，与债权相对的为债务，即必须为一定行为(作为或不作为)的民法上的义务。因此债之关系本质上即为司法上的债权债务关系，债权和债务都不能单独存在，否则即失去意义。早在古罗马时期，当时的法律就对“债”做了明确的界定。《法学阶梯》认为：“债是拘束我们根据国家的法律而为一定给付的法锁”注5。在这种民事法律关系中，一方享有请求他方为履行给付义务的权利，另一方则有履行债务的义务。可以请求他人为给付的权利为债权，享有债权的当事人为债权人；另一方则为债务人。从古罗马时期到现代债权理论的建立，大致经历了以下三个阶段：第一阶段：同态复仇阶段。人类最初关于债的理念是建立在“以血还血，以牙还牙”这种同态复仇的基础之上，债的清偿有时候甚至是通过债务人的肉体受到惩罚来实现的。例如，在莎士比亚的《威尼斯商人》中夏洛克要求安东尼奥用一磅肉来偿还债务注6、黄世仁要求杨白劳用喜儿抵债等都是债务人用人身权来偿还财产上的债务的例子，是典型的“同态复仇”的债权理念。第二阶段：无限债权阶段。随着生产力的发展，财产开始有了剩余，人们逐渐认识到已经形成的债务是不能通过伤害对方身体或者限制人身自由来实现，相反，让债务人为债权人进行劳动会比“同态复仇”——伤害对方、给其带来痛苦更有价值。在生产力水平低下的年代，给予经济赔偿或者奴役债务人比原来身体伤残、生存受到极大威胁要好得多，也不会遭到债务人的强烈反抗。同时，债务人必须倾其所有偿还所欠债务。在“同态复仇”这种无限财产责任普遍为债权人和债务人所接受之后，同态复仇的债权逐渐向无限债权过渡，以制度的方式保证了债权的实现，建立了社会的信用基础和债权人与债务人之间的信任。第三阶段：有限责任阶段。所谓有限责任即有限清偿责任，指投资人仅以自己投入企业的资本对企业债务承担清偿责任，资不抵债的，其多余部分自然免除的责任形式。有限责任制度的确立源于中世纪欧洲的航海业。随着欧洲的地理大发现，人们通过海洋到达世界各地，但随之而来的是巨大的风险，而有限责任原则减少了投资者的风险。有限责任是社会经济发展的产物，对于近现代公司的发展起着重要的作用。它克服了无限公司股东负担的因公司破产而导致个人破产的风险，便于人们投资入股，是广泛募集社会大量资金、兴办大型企业最有效的手段。真正意义上的股东有限责任原则的最早普遍适用，可以说是从11世纪末出现的康孟达开始的。注7
从债的定义来看，两个主体之间互负债权债务关系，公司债权人与一般债权人都在这个定义的涵盖范围之内，并没有什么不同。公司债权人是指依照法律的规定或合同的约定，对公司享有民法上的债权的自然人、法人或非法人组织。但是由于债务人的主体不同，对债务的偿还能力也不同。一般债务人是以其财产作为担保来偿还债务，公司债务人虽然也会用自身的财产来作为履行债务的保证，但是公司往往可以利用企业法人的独立人格和股东有限责任来逃避债务，妨碍公司债权人利益的实现。在这种情况下，债权人对公司的内部治理没有发表意见的权利，甚至眼睁睁地看着企业进行了损害自身利益的行为却束手无策，承担了公司经营的大量风险，所以从这个角度来说，公司债权人与一般债权人有着很大的不同。
关于公司债权人主体的分类各国学者有不同的标准，但按一般的理论大致可以分为以下五种：
(1)契约债权人。契约债权人指的是与公司发生契约之债的债权人。契约是以契约主体意思自治注8为原则，共同达成的意思表示的合意。所以基于意思自治的结果，债权人通过契约主动与公司发生债的关系，是一种主动性的债权，称为契约债权人。比如，企业与供应商签订供货合同，供货商已经提供货物，企业尚未付款，此时，供货商就成为企业的债权人。
(2)侵权债权人。此种债的关系并非出于债权人自愿，而是被动发生的债权，属于意料之外。因为公司在运行的过程中，必然与外界接触，外部人即有可能因公司本身的行为受到损害，从而对公司产生债权，称为侵权债权人。例如，双鹿奶粉事件对当事人造成了很大的伤害，在这种情况下，企业对当事人造成了侵权。
(3)公共利益债权人。这一类债权人是代表社会公共利益的主体。包括对员工薪水的发放、对保险费的上缴、对顾客的利益保护、对环境保护承担的责任、对税收的缴纳，都是社会公共利益债权的一部分。基于公共利益债权而对公司拥有债权的人即为社会债权人，此种债权是基于社会公益而生。例如，美国康菲公司对渤海湾的污染，对我国的公共利益造成了侵害，应该承担相关赔偿责任。
(4)债券债权人。这类债权人是指因购买公司公开发行的债券而对公司享有债权的人。公司债券通常情况下具有有价性、流通性以及可转换性。证券本身可表彰其价值；公司债券可以自由流通，记名债券通过背书转让，无记名债券则以交付转让；公司若发行可转债，则债券持有人可以依照转换办法将债券转换成股票。持有公司债券者均可凭债券对公司主张清偿的权利，是公司债权人的一种，被称为债券债权人。
(5)商业贷款债权人。商业贷款债权人主要是银行，是指向公司提供贷款，从而对公司享有债权请求权的人。企业通过贷款实现其资金流通、投资等目的。银行贷款是企业融资的一种重要方式，因而银行是企业比较重要的债权人。
根据上述对债权人的分类，我们将第四类和第五类债权人称为企业融资债权人，仅指企业外部提供大量贷款及持有大量债券的资金提供者。从世界经济的发展来看，银行是企业融资的主要对象之一，金融业对工商业发展的支持至关重要。从金融业的发展历史来看，商业银行是商品经济发展到一定阶段从产业部门分离出来的。金融业逐渐成为资本循环的源头，为企业源源不断地提供大量的信贷资金，对产业的发展起着举足轻重的作用。银行需要企业的融资，企业需要银行提供资金，商业银行与工商企业相互联合、相互促进。
除了向银行融资以外，企业发行债券也是一种融资方式。公司债券就是其表现形式，通过发行公司债券，债券发行人和债券持有人之间形成了以还本付息为内容的债权债务关系。本书论述的债权人主要针对的是企业融资债权人，而不是契约债权人、侵权债权人和公共利益债权人，所以本书主要讨论公司债债权人和银行债权人参与公司治理的问题。
1.3.3 股东治理理论与债权人治理理论的主要分歧
债权人治理理论在内涵上与股东治理理论是对立的，由此决定了传统股东理论占主导地位的领域处处受到债权人参与公司治理理论的挑战。债权人治理理论的基础在于随着经济的发展，自有资本在公司发展中的地位逐渐弱化，公司不是由股东一方来出资的，自然也不能由股东一方单独拥有了。股东仅仅拥有了公司的股份而并不是公司本身。
股东至上理论与债权人治理理论的主要分歧有以下几点：
第一，企业所有权归属问题。
股东至上理论认为，公司的成立是以股东投入的物质资本为基础，同时股东承担了企业的剩余风险，所以理应享有企业的剩余控制权和剩余索取权。而利益相关者理论认为，从本质上讲，公司受到多方市场主体的力量影响，不应该仅由股东来主导企业组织制度而其他市场主体不能参与企业组织制度的设立。债权人治理理论认为，债权人为公司的生存和发展提供了资金，为公司作出了特殊的资源贡献，债权人承担的风险有时会大于股东的风险，所以，股东并不是公司唯一的所有者，在剩余索取权和剩余控制权的层面上，债权人理应分一杯羹。
布莱尔(1999)强调，公司股东实际上并不是唯一的企业所有者，因为他们并没有承担理论上的全部风险。言下之意，企业的很多风险是由股东以外的利益相关者来承担的。既然他们承担了风险，就应该获得相应的回报。凯·希尔博斯通(1996)认为，企业的股东仅仅是众多利益相关者中的一员，不仅股东对企业有利益诉求，其他利益相关者同样对企业存在着利益诉求，所以，没有任何理由认为股东的利益诉求理所当然地优于其他利益相关者的利益诉求，公司就理所应当地归股东所有。传统企业理论认为，由于股东是企业的出资人，同时股东承担企业的剩余风险，所以股东有动力来监督企业的经营者对企业的运营情况。但是由于资本市场的发达，股份有限公司的股份极为分散，股东人数众多，众多小股东并不参与公司的内部治理，而是通过用脚投票的方式对公司进行选择，其投机性远超出了投资性。布莱尔(1999)指出，由于各种金融衍生品和金融创新工具的诞生，股东可以通过证券组合的方式降低自身承担的风险，这就降低了他们对公司的正常运营进行监管的动力，所以，传统的股东至上理论已经过时了。债权人治理理论认为既然包括债权人在内的利益相关者向企业投入了专用性资本，那么债权人就理所当然享有企业的剩余索取权和剩余控制权，即企业所有权。公司不是简单的实物资产的集合，而是一种有关专用性投资的制度安排。
第二，剩余索取权和剩余控制权分配问题。
早期的企业理论是根据剩余索取权和剩余控制权来定义企业的所有权的，企业在扣除固定工资、供应商货款、债务利息等项目之后，剩下的才是企业的纯收入。但企业的剩余并不是固定的，也不是由合同进行保证的，因此谁拥有企业的剩余、谁承担企业的风险，谁就是企业的所有者。格罗斯曼和哈特(Grossman and Hart，1986)认为，当一方当事人想要获得另一方当事人的资产特有权时，如果要他一一列出所有的权利则成本会十分高昂，最好的办法就是他购买除了契约约定之外的所有权利。注9可见，格罗斯曼和哈特将企业的所有权定义为契约约定之外的权利，也就是剩余控制权。一般来说，基于企业契约的不完全性，可将企业的剩余索取权和剩余控制权看作企业所有权。
由于企业面对的市场环境、经济形势、人员变化、产业趋势等情形不一而足，时刻处于变化之中，企业面临的是一个不确定的未来，所以，企业的契约不可能通过固定的收益来分配所有参与者的收入，其中一定会存在剩余索取权；同时，当契约不可能明确所有参与者的权利与义务时，就出现了剩余控制权。这时，就需要一个或多个群体来享有剩余索取权并实施剩余控制权。换句话说，企业的契约不可能规定所有参与者的收入都是固定的，也不可能规定所有参与者都不拥有剩余控制权。注10企业要想达到效率最大化就必须将企业的剩余权利分配妥当，同时保证剩余索取权和剩余控制权的同时拥有。如果缺乏剩余控制权，那么剩余索取权就不可能被完全实现，很可能沦为一句空话；如果缺乏剩余索取权，那么剩余控制权必将因为缺乏动力而遭到削弱。只有两者分布对称、达到权责利相统一的状态，才能使企业的各参与者有动力以最高的效率和最大化的价值进行企业运营。所以，企业剩余权利对称分布的观点已经成为学界的共识，但是关于企业剩余权利的归属和分布，学者们的分歧很大。
股权治理理论认为企业的剩余权利应该对称地分布在企业的物力资本所有者身上。张维迎(1996)认为，物力资本与所有者是可以分离的，这样，物力资本就会成为一种“抵押品”，所有者难以退出企业，而且并不需要监督。正是这种可分性使得企业的剩余权应该在“风险承担者”和“风险制造者”之间集中对称分配。按照这种逻辑，债权本身也是一种物力资本，也是与债权人相分离的一种抵押品，而且这种抵押品能否实现完全取决于被抵押企业的经营状况，所以按照股权治理理论的逻辑，剩余索取权和剩余控制权理应由债权人这个风险承担者来分配。如果以此推论，企业的剩余权利就应该分布于企业的众多利益相关者之中。所以，利益相关者理论认为，企业的剩余权利应该非均衡但对称地分布在各个利益相关者身上。杨瑞龙(1997)认为，企业剩余权利的分散对称分布是现代企业产权关系的内在要求，因为无论企业剩余权利集中分配到哪一方都意味着至少有一方的权利被剥夺。同时，在现实中，企业剩余权利的集中分布也仅仅存在于极端情况，一般情况都是企业剩余权利对称分布于各个利益相关者之间，至于每个利益主体能分多少就取决于他自身的谈判能力了。例如，如果股权融资是企业的主要融资方式，那么企业债权人的话语权就不算强，但如果债权融资是企业的主要融资方式，那么企业的大债权人在债务公司面前的话语权就增强了。在这种情况下，大债权人完全有可能参与到企业的内部治理中而不由企业本身的喜好决定。例如，在日本的主银行制下，银行作为债权人具有很强的话语权，甚至通过“债权股”成为公司的大股东，成为公司治理的重要参与者。事实上，公司的各利益主体之间不断的博弈过程就是争取企业剩余权利的过程，初始合约可能通过调整，使剩余索取权和剩余控制权由集中走向分散。
第三，公司治理主体的范围问题。
在股权逻辑下，股东是公司治理的天然主体，即使在所有权与经营权两权分离的情况下，经营者也是受股东的委托对企业进行管理，而企业运营的目的依然是股东利益最大化。所以，从股权逻辑出发，任何公司治理结构的形成、制度的设计都要围绕如何保障股东的利益及如何实现股东的盈利。在这样的逻辑下，以债权人为代表的利益相关者的利益是被契约固化在公司治理结构之外的。
但是，债权人治理理论认为，企业的目标并不是股东利益最大化，而是企业自身利益最大化。只有保证企业利益最大化，才能保证企业的股东和其他利益相关者的利益。弗里曼和埃文(Freeman and Evan，1990)指出，企业是所有利益相关者之间的契约集合，这些契约连接了企业不同资源的投入者，每一个契约的参与者都向公司提供了特殊的资本，理所当然地应该受到平等的对待，这样才能保证各个利益主体的利益不受侵害。债权就是债权人与企业签订的融资契约，是企业的一种重要的融资方式。债权本身对公司所起的作用、债权人与公司的关联度、债权人对公司的关心程度等各方面与股东相比也绝对不差。债权人和股权人是契约的主体，而企业作为各利益相关者之间的契约枢纽，其剩余权利的安排是各个利益主体博弈的结果，不存在某一方的利益就天然地优于其他方，契约各方在获利机会上应该是平等的。所以，债权人治理理论认为，债权人理应成为公司内部治理的主体。同时，事实上，公司治理效果直接影响到债权人的利益实现问题。因为契约本身也存在不能被实现的风险，这种风险存在的前提就是公司治理效果较差，不能实现对未来的收益预期，所以，从这个角度来说，债权人介入公司内部治理、成为公司治理的主体也就名正言顺了。
同时，利益相关者理论认为，利益相关者应该依据向企业投入的不同资源的特点参与企业剩余权利的分配，其标准有两个：第一，根据利益主体投入的资源价值，利用契约约定剩余索取权的分配；第二，通过分享企业的剩余控制权与其他利益主体进行博弈。从这两点出发，股东投入了初始资本，债权人投入了大量融资资本，构成了专用性资产。企业的主要债权人完全可以通过初始契约的签订参与企业剩余索取权的分配，同时，债权人也可以通过与企业讨价还价分享企业的控制权。毫无疑问，股东、债权人都是企业专用性资产的主要投入者，应该成为企业治理的主体。