三、法律漏洞的填补方法

法律漏洞的填补，又称法律补充或法律续造，它是指存在法律漏洞的情况下，由法官根据一定标准和程序，针对特定的待决案件，寻找妥当的法律规则，并据此进行相关的案件裁判。在个案裁判中，因法律存在漏洞，而立法又不能及时作出回应，法官又不能以存在法律漏洞为由拒绝审判，这就要求，法官必须通过漏洞填补来寻求裁判依据，作出公正的裁判。法律漏洞的填补方法主要包括以下几种：

（一）目的性扩张和目的性限缩

所谓目的性扩张，是指法官在适用法律时，发现有关法律规范因涵盖的案件种类过于狭窄，不能实现公平正义的目的要求，则其可以扩大有关法律规定的适用范围，使特定案件纳入法律规定的适用范围之内。（注：参见［日］井上英治：《民法总则》，13页，东京，法曹同人，1998。）目的性扩张，通常是为了贯彻立法目的，对法律条文作出超过其文义的解释，使其包括原本没有包括的案型。（注：参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，5版，499页，北京，法律出版社，2007。）例如，《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”但是，《物权法》并没有规定，质押权人在主债权诉讼时效届满后是否可以行使其质押权，按照目的性扩张，应当认为，质押权人也不能再行使其质押权。

所谓目的性限缩，是指法官在适用法律时，发现有关法律规范适用于某个特定案件，不符合公平正义的目的要求，则可以将该案件排除在法律规定的适用范围之外，从而追求法律的适用目的。这是进一步限定条文原本规定的调整范围的解释。按照卡纳里斯教授的看法，目的性限缩本身就是漏洞填补的方法。（注：Canaris，Die Feststellung von Lücken im Gesetz，2.Aufl，1983，S.83f.）例如，《物权法》第2条第1款规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”实践中可能出现，租赁作为物的利用而产生的民事关系，是否适用《物权法》的问题。我们认为，此时可以依据《物权法》的目的（如规范物权关系）来考量，该法第2条中的“利用”只包括“物权性利用”而不包括债权性利用，所以，因债权性利用而产生的民事关系要被排除在《物权法》第2条第1款的适用范围之外。

（二）类推适用

所谓类推适用，是指在对特定的案件无法律规定可供适用时，法官比照援用可适用于与案件性质相似的案件的法律规定。（注：参见郑玉波：《民法总则》，21页，台北，三民书局，1984。）“但现代类推解释，仅可用于民法，而在刑法，则绝不采用。”（注：陈朝璧：《罗马法原理》，25页，北京，法律出版社，2006。）类推适用可分为个别类推和总体类推。个别类推，是指就某个别法律规定而为类推适用，也就是说，被类推适用的是个别规定。而总体类推，也称为法律类推，是指就多数同类法律规定抽象出的一般法律原则，而为类推适用。（注：参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，261～262页，北京，中国政法大学出版社，2001。）例如，《物权法》第87条就利用他人土地的通行作出了规定，但是，就利用他人房屋通行并没有规定。考虑到二者之间具有类似性，可以采用类推适用的方法来填补这一漏洞，这属于个别类推。

一般来说，类推要分为三个步骤，一是法官必须明确说明在法律规范中存在漏洞；二是不存在适用类推的障碍，也就是说，这种类推不违反宪法和法律；三是必须确立规则适用的情况与需要适用的情况具有类似性。（注：参见杨仁寿：《法学方法论》，183～184页，台北，三民书局，1995。）就类推适用而言，法官在使用该方法时，必须说明类推适用的必要性和两种情况的类似性。例如，我国《物权法》对于赃物的善意取得没有规定，但该法第107条中规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。”因而，遗失物是不适用善意取得的。法官如果要采用类推适用的方法将遗失物善意取得的规则运用到赃物，就必须首先论证其类推的必要性和两者的类似性。事实上，赃物和遗失物之间存在性质的差异，因此，法官的类推适用是否合理就值得探讨。

（三）习惯法

所谓习惯，是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。也就是说，习惯包括生活习惯和交易习惯，在存在法律漏洞的情况下，习惯可以作为漏洞填补的依据。习惯是基于人类模仿的本能而形成的惯行，这种惯行从横的方面来看，就形成了一定区域内人们的惯行，而从纵的方面来看，就形成了不同历史时期人们的惯行。凡是不违反现行法且不违反公序良俗的习惯可以上升为习惯法。因为习惯是人们自觉遵守的行为规则，所以，以习惯作为漏洞填补的依据，更能够贴近人们的生活，并更容易为当事人所接受。例如，我国《婚姻法》没有规定上门女婿对于岳父母的赡养义务。实践中，如果出现了类似案件，而且当地存在上门女婿赡养岳父母的习惯，则应当以该习惯（即习惯法）作为填补漏洞的依据，因为在当地不仅有此惯行，而且人们对其有法的确信，又不违反法律的强行性规定和公序良俗。

（四）比较法

比较法既是法学研究的一种重要方法，也可以作为法律解释的一种方法。在法律解释学上，比较法的方法，是指通过借鉴国外立法判例，并结合我国实际，填补漏洞的方法。它是填补漏洞中的最后一种方法，通常是在其他方法无法采用时才能运用的方法。具体而言，习惯法更贴近当事人的生活，更符合当事人可能的意愿；目的性扩张和目的性限缩毕竟是依据现行法而进行的，而且它考虑到了立法目的；类推适用的规则也以现行法为依托；法律基本原则则是现行法价值和精神的集中体现。而国外的立法、判例和学说，其远离我国的社会生活，而且远离我国法律的立法目的，其说服力往往较弱。此外，比较法方法不能脱离我国的实际，它必须结合我国的实际来进行。比较法方法必须在我国宪法和法律的框架内进行，它既不能与我国宪法的规则和原则相冲突，又不能与我国法律的目的和精神相违背。比较法方法也必须与我国生活实际相结合，尤其是要考虑与我国的风俗、民情等的契合。

（五）基于法律原则的漏洞填补

基于法律原则的漏洞填补，是指在存在法律漏洞时，法官根据法律原则进行创造性的司法活动，确定司法三段论中的大前提。例如，在一个双方都有过错的案件中，法院没有援引《民法通则》第132条的规定（即公平责任），而是直接援引了《民法通则》第4条的规定作出判决。（注：参见《中国审判案例要览》（2004年民事审判案例卷），302页，北京，中国人民大学出版社，2005。）产生这一现象的原因在于：一是法律基本原则的适用范围广泛，它体现了法律的基本价值，法官援引基本原则不会出现适用错误。二是我国民法解释学不发达，只要出现了法律没有明确规定的情形，法官就求助于法律的基本原则。但这容易导致“向一般条款逃逸”的现象。为此，法官基于基本原则填补漏洞时，应当要尽可能寻求法定化的基本原则。考虑到基本原则是比较空泛的，为防止“向一般条款逃逸”的现象的出现，法官应该尽可能寻找具体规则，只有在无法找到具体规则时，才能援引基本原则，且援引基本原则时也应当首先对其进行具体化的解释。