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三、国务院发布的行政法规
依据《宪法》的规定,国务院有权根据宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的授权,制定、批准和发布法规、决议和命令,其中有关民事部分的法规、决议和命令,是民法的重要表现形式,其效力仅次于宪法和民事法律。依照宪法和相关组织法,国务院还有权发布决定和命令,其中具有规范性内容的,也是法律渊源。(注:参见孙国华、朱景文主编:《法理学》,261页,北京,中国人民大学出版社,1999。)例如,2007年2月6日国务院颁布的《商业特许经营管理条例》、2011年1月21日国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》等,都是重要的民法渊源。
严格地说,国务院制定的行政法规与其发布的行政决定和命令,在法律效力上是有区别的。《立法法》对行政法规专门作出了规定,其第56条规定:“国务院根据宪法和法律,制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”据此,国务院制定规则的权限包括两个方面:一是制定行政法规。根据《行政法规制定程序条例》,行政法规一般称“条例”,也可以称为“规定”、“办法”。二是制定决定和命令。决定和命令属于“行政命令”,它是为执行法律而制定的。它包括狭义的行政法规(在名称上通常称为“条例”、“规章”等)与授权立法(在名称上通常称为“暂行条例”、“暂行规定”等)。狭义的行政法规又称为实施法律的命令,授权立法又称为代法律的命令。作为“法律的命令”的行政法规,可以直接要求一般人遵守服从,而行政命令只对其所指示的下级机关有其效力,故前者中有关民事的部分可作为法律渊源,而后者则不可作为民法的渊源。