第二章 国家赔偿制度的产生与发展

内容提要

国家赔偿法并不是随着阶级、国家的产生而产生，而是社会发展到一定历史阶段的产物。在19世纪末期，国家主权豁免论受到了极大的挑战，法治主权观念正在兴起，少数国家在实践中开创了国家赔偿的先例，为国家赔偿制度的形成奠定了实践基础。20世纪中后期，国家赔偿制度以法典化的方式出现在许多国家的法律制度中，标志着完整意义的国家赔偿制度的形成。中国的国家赔偿制度尽管起步较晚，但发展较快，并成为公民权利的一种重要的救济制度。

关键词

中华人民共和国国家赔偿法 美国联邦侵权赔偿法 英国王权诉讼法 法国国家赔偿法 日本国家赔偿法 德国国家赔偿法

第一节 西方国家赔偿制度的历史发展

一、西方国家赔偿制度历史演变的一般过程

要完整准确地理解国家赔偿制度，首先必须了解国家赔偿制度的历史演变。对于国家赔偿制度的历史演变过程，由于各个国家的发展历程以及政治、经济与文化背景存在差异，各国的具体表现均有所不同。但从总体上来说，国家赔偿制度的一般过程经历了三个阶段。

（一）否定时期

人类社会初期的原始社会，没有国家、没有阶级、没有私有制、没有法律，因而也就不存在国家责任的问题。当人类社会进入阶级社会后，虽然有了国家、有了私有制，但法律建立在维护君权以及等级特权的基础上，法律对权利的确定都带有一定的倾向性，正像恩格斯所指出的那样：“如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民，都可以要求平等的政治地位，那么这在古代人看来必定是发了疯。”奴隶社会、封建社会中的“臣民”虽然也拥有一定的权利，但在和君权的激烈对抗中显得相当脆弱，不可能处于对等的地位。君主的意志就是法律。这种不平等、不合理、不公正的制度豁免了君主以及国家行为的一切责任，而将责任的承担推向另一阶级。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一文中谈到统治阶级“几乎把一切权利赋予一个阶级，另一方面却几乎把一切义务赋予另一个阶级”。我国古籍中有这样的记载：“普天之下，莫非王土，率士之滨，莫非王臣”，“君叫臣死，臣不得不死”。“臣民”的权利随意被践踏。因而，在权利与义务的非一致性、权利与权力的非平衡状态下，社会根本不可能存在国家侵权损害赔偿的观念和制度。

资产阶级夺取政权，建立资本主义的民主制度后，虽然在法律上强调权利和义务的一致性，并在权力与权力之间建立起相互制约的互动机制，但国家赔偿法并没有随资本主义民主制度形成而形成。19世纪以前，也就是现代国家建立之前，可称为国家赔偿的全面否定时期，也称国家无责任时期。西方资本主义国家由于受封建专制制度的影响，“国家绝对主权论”、“过失责任主义”等思想和观念占统治地位，认为“国家与人民间，系属权力服从关系，国家为统治者，享有绝对权力，而人民为被统治者，应服从其权力，其统治权之作用与私人间之行为异其性质。故国家不服从外部所课予其负担之义务，公务员执行职务，如违法侵害人民之权利者，须由该加害之公务员个人自负其责，国家不负赔偿责任”。在英国，英王是大英帝国的主宰，是国家最高主权的代表，他的一切活动都是为人民造福，“国王不能为非”。因此法律上推定“国王无过错”，即使某些政府官员侵犯了公民的合法权益，也被认为那不是国王的本意，应归责于具体实施侵害行为的个人，国家不能为此承担任何责任。如英国在1765年的一起案件中，国王的属下依命令闯入原告家里，搜走文稿，被法院判定“非法侵害”行为，并由搜查官员自负责任。在美国，奉行的是“国家主权豁免”原则，美国联邦最高法院在1884年“蓝福”案中明确指出，国家拥有至高无上的权力，未经国家同意，任何人皆不得向国家起诉。在法国，实行“绝对国家主权原则”，认为国家享有最高的主权，而主权属于绝对权力，不承担法律责任，因而国家不负赔偿责任。在德国， 1896年公布的《民法典》中规定：“官吏因故意或过失，违反对于第三人所应尽的职务时，对于该第三人因此所发生的损害负赔偿义务。”在日本明治维新时期，国家的一切权力归属于天皇，官吏对天皇负责，因此官吏违法行为所造成的损害不可能由国家赔偿。

（二）相对肯定时期

从历史渊源上考察，国家赔偿系发端于冤狱赔偿。早在18世纪末期，就有学者提出了冤狱赔偿的思想，有的国家还在立法中作了规定。如1786年意大利《赖奥普法典》规定，“因司法机关审判错误而受损害的人，依法均得申请国家赔偿”。1790年法国《刑事诉讼法（草案）》也曾规定国家冤狱赔偿条款。但由于“国家绝对主权论”的影响，这时候的冤狱赔偿尚未形成确定的法律制度，只是国家采取的权宜之计。

19世纪中叶以后，由于“主权在民”、“天赋人权”、“社会契约”等资产阶级民主思想深入人心，人民的民主意识大大加强，“王权神圣不可侵犯”的训条被彻底废除。国王统治国家是基于人民的委托和社会契约，无论国家还是国家的统治者都无权随意侵犯公民的合法权益。因而，立法学逐渐抛弃了国家无责任理论而采相对肯定国家责任的态度。理论上，论证国家仅有限地承担赔偿责任的国家赔偿理论不断涌现，如德国学者提出的国库理论。此种理论认为，国家具有双重人格，这就是说，国家除了是公权力主体外，还是财产权主体，当国家作为财产权主体就被称为国库。在行使公权力时，国家作为公权力主体不承担责任，而由公务人员负责；但在从事私法行为时，国家作为财产权主体应当承担私法上的责任。而在法国，学说将国家行为分为权力行为与管理行为二种。权力行为是指国家基于其统治权的作用而实施的行为，如征兵、课税、征收土地、拆除违建等，公务人员实施权力行为时，即使导致人民权利遭受损害，国家也不负赔偿责任。反之，如果公务人员实施的是非权力作用的管理行为，侵害了人民的权利，国家就应当依据民法上关于雇主与雇员，或法人与其代表机关等有关的规定，由国家代替公务人员负损害赔偿责任。国家赔偿的实践是以法国为先的。1873年法国的“布朗戈（Blange）”案件，标志着法国率先承认并实行国家赔偿责任。在该案中，一名叫布朗戈的小孩在横过马路时，被一辆国营烟草工厂的货车撞伤，小孩家属请求国家赔偿。当时的法国普通法院认为此案应由普通法院管辖，适用民法原则；而行政法院则认为这一案件应由行政法院管辖，适用行政法原则。由于对此案的管辖发生争议，于是提交至“权限争议法庭”（当时法国司法系统中专门处理法院管辖争议的裁判机构，由最高普通法院和最高行政法院分别派出同等人数的法官组成），法庭在判词中指出：“国家由于公务中所使用的人，对于私人造成的损害赔偿责任，不受民法中对私人相互关系所规定的相互原则的支配。”这一裁定，否定了国家公务人员在执行公务中侵害公民合法权益时，适用民法原则和国家不负赔偿责任的惯例，确立了如下三项原则：（1）国家应当为其公务员的过错负责；（2）行政赔偿责任应当适用不同于民法的特别规则；（3）行政赔偿责任的诉讼属于行政法院管辖。由此，法国形成了一整套独具特色的国家赔偿法理论，并开创了国家赔偿理论的先河。于是，国家承担赔偿责任的观念逐渐在西方许多资本主义国家形成，并陆续在法律上予以规定。19世纪末20世纪初，国家赔偿责任的发展表现出三方面的特点：（1）出现了法典化趋向。如德国在1909年颁布了《普鲁士国家责任法》,1910年又颁布了《公职责任法》。（2）从宪法层面肯定了国家赔偿责任。如德国1919年《魏玛宪法》第131条规定，“官吏行使受委托之权时，对于第三者违反职务上的义务，其责任应由该官吏服役之国家及政治机关负责，不得起诉官吏”。奥地利1920年《联邦宪法》第23条也有类似规定。（3）国家赔偿责任得到完善。如法国这时的“个人过错”和“公务过错”的划分，为责任划分提供了准则。这一时期，各国还把国家权力分为公权力和私权力，对于公权力致使损害，因其具有统治性而不承担赔偿责任，同时，承担赔偿责任的前提是行政机关公务员的违法行为致使公民的权利受到损害。这种只对一定范围内并有条件地承担的赔偿责任，被认为是一种国家负有的相对赔偿责任。尽管只是相对赔偿责任，但从历史发展来看，这也是一种进步。

（三）全面肯定时期

“第一次世界大战以后，学说因认国家与人民之关系，已非从前之权力服从关系，而系基于社会契约所生之权利义务关系。故在学说、裁判以及立法例上均相继承认国家对公务员违法执行职务，不问是公法行为或私法行为所生之损害，均应负赔偿责任。”同时，更认识到：（1）国家行使公权力虽无损害人民之本意，然其假手于机关成员从事各种活动，事实上难免使人民遭受损害；（2）国家对其行为若不负赔偿责任，则公务员执行职务时将毫无顾忌，为所欲为，实非修明政治之道；（3）由国家负赔偿责任，正可以减少公务员过失的发生，加重其责任感，足以提高政府的威信，加强人民的向心力；（4）以人民之税收赔偿人民的损害，符合“取之于民，用之于民”之旨；（5）国家为公法人，在法律上有意思能力及行为能力，系权利义务主体，因行使公权力致人损害的，自应负赔偿责任；（6）保障人民权利为法治国家基本任务之一，负担损害赔偿系法治国家无可旁贷之责。这时的西方，大多数国家都建立了国家赔偿制度，特别是随着“社会保险”思想的发达以及认为国家行政权力的行使会给社会和公民带来更大风险观念的形成，根据公平负担原则，许多国家制定和颁布了对国家赔偿责任进行专门规定的法律。这一时期是为全面肯定时期，国家赔偿责任在西方各国得到了全面的肯定和确认，国家赔偿还呈现出以下特点：（1）国家赔偿呈现法典化趋势。美国于1946年、英国于1947年、日本于1947年、奥地利于1948年、韩国于1967年、我国台湾地区于1980年、德国于1981年先后制定了正规化、程序化、法制化的国家赔偿法典。制定统一的国家赔偿法典已成为一种世界性的立法潮流。（2）国家赔偿对象得到扩大。各国国家赔偿制度都普遍地确立了国家对其执行公务的行为不分权力行为与非权力行为都应当承担损害赔偿责任的原则，逐步缩小国家赔偿责任豁免的范围，除法律明文规定不予以赔偿的少数情况外，在行政活动中，没有不负赔偿责任的领域。（3）国家赔偿范围得以扩充。其中，侵权损害赔偿范围已从物质损害发展到精神损害，从直接损失发展到间接损失；侵权行为赔偿范围已从行政领域扩大到司法领域，甚至扩大到立法领域。（4）在行政主体赔偿责任与公务员赔偿责任方面，国家的赔偿责任越来越大，而公务员的赔偿责任只限于法定的情形之下才予以追偿。

二、西方主要国家赔偿制度的历史发展

国家赔偿制度的产生是人类社会发展的必然趋势。第二次世界大战以来，国家赔偿理论得到现代国家的普遍承认，但各国基于本国特殊国情，其具体制度设计却是千差万别。了解各国，尤其是西方主要国家赔偿制度的历史发展，无疑将为我们理解和完善我国的国家赔偿制度提供借鉴。

（一）法国国家赔偿的历史发展

法国是资产阶级革命最彻底的国家，也是西方最早确立国家赔偿制度的国家。早在1799年法国就在一项法律中规定了行政机关对因实施公共建筑工程所致损害，应当予以赔偿。但此时国家赔偿作为一种制度还未建立。法国建立国家赔偿制度的标志，是1873年权限争议法庭对“布朗戈案件”的判决。该判决确立的是行政赔偿制度，其主要特点是：（1）行政主体赔偿责任的原则由判例产生。（2）其领域局限于行政领域，不涉及立法和司法领域。（3）行政赔偿责任应当由行政法院适用不同于民法的特殊法规则处理，普通法院不得过问。（4）行政赔偿采取公务过错概念（即公务活动不完善，有缺陷），打破了民事赔偿个人过错概念的桎梏。此后，法国国家赔偿制度有了很大发展，赔偿领域从行政领域逐渐拓宽到立法、司法职能领域，国家赔偿范围及其归责原则也有了很大发展。

立法赔偿方面，国家对立法行为负赔偿责任，是法国最高行政法院对“小花牛奶公司案件”的判决中所确认的。1938年，生产人工奶制品的小花公司以1934年制定的禁止生产人工奶制品的法律侵犯其合法权益为由，向行政法院起诉，请求国家赔偿。最高行政法院认为，国家的法律不能为一部分公民的利益而牺牲特定少数人的利益，而且1934年的法律中没有禁止国家赔偿法的规定，因此根据公共负担平等的原则，判决国家赔偿该公司的损失。这一案例开创了立法赔偿的先例。随后的一个判例则明确确认了国家对合同以外的立法行为所致的损害给予赔偿的责任。1960年，立法赔偿责任又推及国家因签订国际条约而对一个或数个特定人造成的严重损害上。法国在强调国家承担立法赔偿责任的同时，也对其作了特别严格的限制，强调立法赔偿仅限于其行为所造成的特定性损害，而对不违反公共负担平等原则的普遍性的损害不承担赔偿责任。

司法赔偿方面，法国不仅规定冤狱赔偿，而且对其他司法侵权行为也规定了相应的国家赔偿责任。1895年在《刑事诉讼法》中规定了国家对再审改判无罪的被告承担赔偿责任。1956年法院判决国家对司法警察活动负赔偿责任。1970年的《刑事诉讼法》又将司法赔偿的范围扩大到刑事追诉的全过程，国家对于临时拘禁但无罪的人，对预审结果决定不起诉或起诉后无罪释放的人，如果他们受到了损害，承担赔偿责任。1972年法国制定的《建立执行法官和关于民事诉讼程序改革法》规定，国家对民事审判中的重公务过错和拒绝司法而产生的损害也承担赔偿责任。现行1992年《刑事诉讼法》的规定更加具体明确，其基本内容是：（1）任何人如能证明因无辜定罪受到损害，均有权要求赔偿。但本人对新证据未及时出示、新事实未及时了解负有部分或全部责任的除外。（2）赔偿金由国家开支并依法律规定发放。如因民事当事人、检举人、证人的错误致其受到损害的，赔偿金由这些人员作为审判费用缴纳。（3）应受害人要求，宣告无罪的判决或裁定应在原定罪地、犯罪地、住所地、出生地张贴，在官方公报上刊登，并在有关报纸上摘要发表。公布判决或裁定的费用由国库开支。至今，法国已建立了一套较完整的司法赔偿制度。

国家赔偿范围方面，侵权行为赔偿范围已从行政领域扩展到司法和立法领域，侵权损害赔偿范围也从物质损害的赔偿发展到精神损害赔偿。1964年的“公共工程部长诉Letisserand家属案件”中，最高行政法院判决赔偿死者近亲感情上的损害。此后，法国行政主体对物质损害和精神损害等一切损害承担赔偿责任。另外，法国对于国家不负赔偿责任的范围也有明确规定，如，国家对政府行为不负赔偿责任。

国家赔偿归责原则方面，法国首先确立了公务员过错原则，此后，又确立了国家的无过错责任。在公法上通常只对有过错的执行公务的行为所产生的损害负赔偿责任，这种过错称为公务过错，是一种客观过错。它与民法上的主观过错不一样，在特殊情况下，只要行为与损害之间有因果关系，这时对执行公务的无过错行为所造成的损害，国家也承担赔偿责任。公务过错适用于除无过错责任之外的全部赔偿责任。无过错责任还包括危险责任，例如，法国行政法院于1919年判决国家对因弹药库爆炸而造成的损害承担赔偿责任。无过错责任只适用于某些特定事项，但它的范围也呈扩大趋势。

（二）德国国家赔偿的历史发展

德国是建立国家赔偿制度较早的国家，其国家赔偿范围经历了一个不断扩充的过程。1898年德国颁布的《再审宣告无罪人补偿法》规定，如果在再审程序中撤销了原判决，宣告被告无罪，或者减轻其刑而原判决之全部或一部已经执行者，被告有赔偿请求权。1900年施行的《德国民法典》规定，公共团体对其公务员执行职务致第三人的损害，承担该法典第893条所规定的法人对其法人代表所负的责任。1904年的《无辜羁押赔偿法》明确规定：“刑事被告经审判程序，认为无犯罪事实而宣告无罪，或经法院判决，认为罪嫌不足，免于诉迫者，得因羁押所受之损害，请求国家赔偿。”该法将赔偿的范围从再审程序扩大到整个审判程序。1910年的《国家责任法》明确规定，官吏在执行公务时因故意或过失致第三人损害，国家应代为承担《民法典》第893条的责任，从而确认了国家赔偿责任。1919年的《魏玛宪法》明确规定：“官吏行使受委托之权时，对于第三者违反其职务上的义务，其责任应由该官吏所服役之国家及统治机关负担，不得起诉官吏。”1971年的《刑事追诉措施赔偿法》规定，对于司法机关采取的诉讼保全、没收、扣押以及搜查、暂时吊销驾驶执照、暂时营业禁止等直接对被告采取的措施，如果当事人已经释放，或者针对他的刑事诉讼已经终止，或者法院拒绝对他开庭审判，当事人由于受到上述刑事追诉措施而遭受的财产损失，由国库予以赔偿。该法在废除1898年法和1904年法的基础上，将司法赔偿责任扩大到非财产权损害赔偿。1981年的联邦德国颁布的《国家赔偿法》规定在法律规定的情况下，国家对立法、司法、行政领域里一切侵权行为承担赔偿责任。同时规定，自本法颁布时起，以前《德国民法典》、《国家责任法》等法律中一切有关条款均予以废止，从而以立法形式统一了国家赔偿责任。然而，联邦宪法法院在1982年判决这部法律为违宪立法，使该法至今未能生效。此外，德国有关国家赔偿的法律还有关于公用征收的赔偿，关于公权力主体对劳工、公务员、法官、军人、儿童及其他人发生意外事故的赔偿等众多的特别法。

（三）英国国家赔偿的历史发展

英国的法律传统中没有国家的概念，英王即是国家。而英国资产阶级革命的不彻底性，使得封建传统仍有较大市场，“国王不能为非”的传统理念得到长期固守。因而，在相当长的时期内，官吏侵犯人民权益的行为，国家不承担责任，而由公务员自行承担责任。19世纪后，随着行政权的扩张，国家豁免带来的问题日益严重，英国上议院于是开始停止豁免权的扩张，它声称，赋予国家机关公共管理职能本身并不意味着授予豁免权，只有国家的中央政府的有关机构享有国家豁免，然而这种界限很难划清。

1947年《王权诉讼法》的颁布实施，标志着英国放弃了国家豁免原则，确立了国家赔偿制度。《王权诉讼法》规定，“任何人对王权有控诉请求权”，“国王对其雇用人或代理人的侵权行为承担赔偿责任”，明确肯定了国家赔偿责任。依据英国相关法律规定，公务员在执行职务时的侵权行为由英王和实施侵权行为的行政人员负连带责任。

《王权诉讼法》在肯定国家赔偿责任的同时，又明确规定，“任何人当履行或准备履行其司法上应负之责任，或与司法上执行程序有关之责任，就其作为或不作为之行为”不能对君权提起诉讼。其理论依据是，法官虽然是英王的仆人，司法职务虽然也以英王的名义执行，但法官与行政官员不同，英王不能操纵或影响法官，因此国家对司法职务所造成的损害不负赔偿责任。对侵犯人身自由权的救济，一是通过法律确保在恰当条件下使人从监禁状态重新获得自由，二是按照普通法传统通过侵权之诉向受害人提供赔偿。因司法机关的错误判决造成的损害，可向内政大臣提起诉愿。内政大臣审查后可以采取两种方法处理：（1）指示上诉法院就此案进行部分或全部重审。（2）根据补充调查和举证后，提出一项建议，给予被误判的人一项授予自由的“原谅”或“宽恕”。这也就是说，被告并未犯罪，但其结果并非明白无误的平反昭雪，而是一项宽恕。错误判决按司法途径被推翻后，当事人并不能获得国家赔偿，而是可以申请一笔“特惠”支付。支付数额由刑事伤害赔偿委员会提出，内政大臣作出支付决定。但这种支付数额没有具体法律标准，因此，司法侵权救济得不到充分的法律保障。另外，在《王权诉讼法》中，还规定了许多国家不负赔偿责任的例外。可见，与其他国家相比，英国的国家赔偿制度是相当保守和落后的。

（四）美国国家赔偿的历史发展

美国法律制度深受英国的影响。由于国家豁免学说的影响，公民受到政府侵害，只能请求国会“立法特惠”获取补偿，或由国会直接处理，或由侵权公务员个人赔偿。随着行政范围的扩张，行政侵权行为日益增多，公民请求国家承担赔偿责任的呼声高涨。美国法院在判例中逐渐淡化公务员个人的赔偿责任，联邦政府也逐渐放弃主权豁免特权。

1938年，美国联邦政府制定了对于人民受联邦法院错误判决之救济法。该法典规定，“对于因不公正判决有罪或拘押所受侵害或判决已全部或部分执行，因上诉或重新审理而认为对所判之罪不正确或事后认为无辜而获赦免者，允许其向国家请求赔偿。赔偿方式为支付金钱，但最高限额不得超过5000美元”。“根据被不公正地宣判为对美国犯有罪行并被监禁的人要求赔偿损失的请求，索赔法院对宣判有管辖权。”1946年美国公布了《联邦侵权赔偿法》，确认了联邦政府的赔偿责任。随着《联邦侵权赔偿法》的公布实施，美国的各州政府也开始放弃主权豁免原则，逐步确认自己的侵权赔偿责任。1948年吸收该法主要内容，制定了《联邦司法法》。《联邦司法法》的制定，确立了美国国家赔偿制度的基本原则，凡政府之任何人员于其职务范围内因过失、不法或不作为，致人民财产上之损害或损失，或人身上之伤害或死亡，联邦政府同公民一样，依据行为或不行为发生地之法律负有其被提起损害赔偿诉讼之责任。同时，《联邦司法法》还规定赔偿的范围和程序，也规定了许多免责条款，如政府机关的自由裁量行为所产生的损害，不属于政府责任的范围；官员在执行职务中故意殴打、非法拘禁、不法逮捕、恶意起诉、滥用程序的行为所产生的侵权责任不属于政府责任，等等。此外，在国家赔偿归责原则上，美国联邦政府始终坚持过错责任原则，而不承认危险责任，国家只对政府人员因过失、不法行为或不行为造成的损害负责，不承担无过失责任。

（五）日本国家赔偿的历史发展

由于历史和战争因素，日本的法律制度受到普通法与大陆法的交叉影响，具有普通法与大陆法交融的特点。这一特点也反映在国家赔偿制度上。日本国家赔偿的历史发展主要分为两个阶段：

1．明治宪法下的国家赔偿

在明治宪法下，日本遵循着主权豁免的法理。在此法理影响下，日本的国家赔偿制度呈现出如下特色：（1）明确否定行政损害赔偿责任。日本原《行政法院法》第16条规定，“行政法院不受理要求损害赔偿的诉讼”，明文拒绝受理因行使行政权造成损害而请求国家赔偿的诉讼，否定行政损害赔偿责任。（2）公权力活动以外的活动，要服从民法的不法行为法。根据日本《民法》上使用者责任规定，可以请求对私经济性行政活动造成的损害赔偿，进而请求对公共事业的实施及公务管理的瑕疵所造成的损害的赔偿也是可能的。但是，对行政权力造成的损害提出赔偿请求，以及对除公务管理以外的非权力性行政损害赔偿请求，都不予承认。（3）承认公务员个人的赔偿责任。根据判例，因执行公法上的职务而造成的损害，即使存在过错，公务员也不承担赔偿责任；如果是职务外行为或形式上属于职务行为而滥用职权侵害私权时，则作为私人行为处理，公务员个人要负赔偿责任。（4）在一定程度上承认司法赔偿。根据日本1930年颁布的《刑事补偿法》，在以下两种情况下国家要承担刑事补偿责任：一是在刑事诉讼法规定的普通程序、再审和非常上告程序中，作出了宣告被告无罪的判决，但被告正因前一个司法行为而受到拘禁；二是在根据恢复上诉权的规定而提起的上诉、再审和非常上告程序中，作出了宣告被告无罪的判决，但被告已因前一个判决而受到拘禁。

2．《日本国宪法》下的国家赔偿

1946年11月3日制定的《日本国宪法》第17条规定：“如果因为任何公共官员的违法行为而蒙受损失，每一个人都可以根据法律规定，对国家或公共团体提起赔偿诉讼。”这一规定，全面否定了主权豁免的法理和“国家无过错原则”，确定了日本国家赔偿责任的宪法基础，其目的在于谋求对人权保护的实效性。为了具体实施这一规定，1947年，日本依据德国1910年公布的《国家责任法》，颁布了《国家赔偿法》。该法的主要内容是：（1）规定了基于公权力的行使的国家或公共团体的损害赔偿责任。（2）规定了对因供公共之用的设施之设置、管理瑕疵所造成的损害予以赔偿的责任。（3）规定了官营公费事业（事业的管理主体是国家，而费用负担者是地方公共团体的情况）的损害赔偿责任人。（4）规定了国家赔偿中有关《民法》适用的问题。（5）规定其他法律有特别规定的，依其规定。（6）规定了受害人是外国人时的对等原则。该法的制定实施，标志着日本国家赔偿制度在法制上的确立。

第二节 中国国家赔偿制度的历史发展

一、新中国建立前国家赔偿制度的历史发展

旧中国两千多年的封建专制统治，是一个家天下的国度。“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣。”皇帝拥有至高无上的权力，国家的一切，包括所有的臣民都是属于皇帝所有。因此，皇帝无论在法律上还是事实上都只享有权力而不履行任何法律义务。所有的臣民本身就为皇帝所有，皇帝对臣民造成损害，也就不存在赔偿的问题。但是如果皇帝和其他封建官吏对臣民造成的损害太大，冤狱太多，必然会引起广大臣民对皇帝和其他封建官吏的不满，从而动摇皇权的统治。为此，中国历代王朝对冤狱十分重视，普遍建立了监察机构，其职能之一就是“掌律令、审重狱、察冤枉”。在个别情况下，也会对冤狱进行赔偿，如复官、封爵、赐钱、赐地、赠谥号等。这种赔偿既没有法律依据，也没有法定程序，完全取决于皇帝的个人意志，所以不是现代意义上的冤狱赔偿制度，而是最高统治者出于政治需要对极少数受害人的一种“恩典”，是皇帝施行“仁政”的体现，不能将其同近现代的国家赔偿制度相提并论。

1911年，孙中山领导的辛亥革命推翻了清政府统治，建立了资产阶级民主共和国——中华民国，为国家赔偿法律制度的建立奠定了政治基础。中华民国政府开始在某些法规中规定国家赔偿内容，如1930年的《土地法》、1932年的《行政诉讼法》、1933年的《警械使用条例》、1934年的《戒严法》、1944年的《国家总动员法》等。其中，1932年的《行政诉讼法》中规定，“行政诉讼得附带请求赔偿”;1933年的《警械使用条例》规定，“警察人员非遇第4条各款情形之一，而使用警刀、枪械或其他经核定之器械者，由该管长官惩戒之。其因而伤人或致死者，除加害之警察人员依刑法处罚外，被害人由各该级政府先给予医药费或抚恤费。但出于故意之行为，各级政府得向行为人求偿”;1934年《戒严法》第11条规定，“因戒严上不得已时，得破坏人民之不动产，但应当酌量补偿”;1944年《国家总动员法》中第28条规定，“本法实行后，政府对人民因国家总动员所受之损失，得予以相当之赔偿或救济，并得设置赔偿委员会”。1946年国民代表大会通过的《中华民国宪法》第24条规定，“凡公务员违法侵害人民自由或权利者，除依法惩戒外，应负刑事及民事责任，被害人民就其所受损害，并可依法律向国家请求赔偿。”该规定正式从宪法层面承认了国家赔偿制度。

二、新中国国家赔偿制度的历史发展

新中国国家赔偿制度的雏形源于新民主主义革命时期。这一时期，中国共产党领导人民在广大农村建立了革命根据地，创建了新民主主义的政治与法律制度，它们是新中国社会主义法制的前身和渊源。由于革命战争形势紧张，革命根据地政府没有专门的国家赔偿立法。但革命根据地政府非常重视人民合法权益的保护，因此也制定了一些相关的法律、法规和政策。如，1942年陕甘宁边区政府颁布的《陕甘宁边区保证人权财权条例》第1条规定，“本条例以保障边区人民之人权财权不受非法侵害为目的。”又如，《山东省人权保障条例》第10条规定：“凡各级政府公务人员违法侵害人民之自由或权利者，除依法惩办外，应负刑事及民事责任。被害人得就其所受损害依法请求赔偿。”中国人民解放军的“三大纪律、八项注意”中的“损坏东西要赔”也可以看做是新中国国家赔偿制度的历史渊源之一。

1949年新中国建立后，国家一切权力属于人民，从而为建立行政赔偿制度奠定了政治基础。1949年制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》第49条规定，“人民和人民团体有权向人民监察机关或人民司法机关控告任何国家机关和任何公务人员的违法失职行为。”这表明我国已经实际承认国家担负赔偿责任的可能性。从立法上看，新中国最早规定国家赔偿内容的法律是1954年1月制定的《海港管理暂行条例》。该法第20条规定，“港务局如无任何法令根据，擅自下令禁止船舶离港，船舶得向港务局要求赔偿由于禁止离港所受之直接损失，并保留对港务局的起诉权。”同年9月我国第一部《宪法》颁布，其第97条原则规定，“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的，有取得赔偿的权利。”这就从宪法上确立了国家赔偿制度。

1957年以后，尤其是“文化大革命”期间，整个国家法制遭到破坏，公民的人身权利成了一纸空文，国家赔偿制度也被否定。1975年宪法、1978年宪法都没有规定有关国家赔偿的问题，其他法律、法规更没有国家赔偿的相关内容。“文化大革命”后，国家恢复和发展民主与法制，对于冤假错案，也是本着恢复名誉、职务、工作以及给予适当金钱赔偿的原则予以平反昭雪。这些都带有国家赔偿的性质，但不是真正意义上的国家赔偿。

1982年《宪法》第41条规定，“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，再次重申了国家赔偿原则。根据《宪法》的精神，1986年颁布的《民法通则》第121条明确规定，“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第152条进一步明确规定，“国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家应当承担赔偿责任”。这一规定是新中国国家赔偿制度产生的重要标志。此后，一些法律、法规中也有关于国家赔偿的内容，如《治安管理处罚条例》第42条、《海关法》第54条、《草原法》第18条、《森林法》第37条等。但由于这些法律只是原则性地规定公民对国家侵权损害享有赔偿请求权，而对赔偿范围、方式、主体、程序等重要问题没有规定，而且这些规定比较分散凌乱，其实施大多是根据法律原则和相关政策，其结果是公民的赔偿请求权难以得到具体实现。

1989年制定的《行政诉讼法》以专章形式对行政侵权赔偿责任作了概括性的规定。该法规定了行政赔偿责任主体、赔偿义务机关、承担赔偿责任的条件、请求赔偿的程序、行政追偿以及赔偿经费等问题，从而建立和健全了我国行政赔偿制度。

虽然《宪法》、《民法通则》、《行政诉讼法》、《治安管理处罚条例》、《海关法》、《草原法》、《森林法》等对国家赔偿作了进一步的规定，但这些规定并不完善：（1）这些法律规定非常原则，普遍缺乏可操作性；（2）这些法律规定之间相互不协调甚至自相矛盾；（3）这些法律规定都带有部门法的局限，不能构成一个体系。为了弥补我国法律的空白，保证行政诉讼法中规定的行政赔偿制度的实施， 1989年第七届全国人大第二次会议制定《行政诉讼法》后，全国人大常委会法制工作委员会即组织有关法律专家组成了起草小组。该起草小组在总结实践经验的基础上，借鉴国外有关国家赔偿法的规定，历经数载，数易其稿，于1992年10月出台了《国家赔偿法（试拟稿）》，印发有关部门、各地方和法律专家征求意见，并进一步研究和修改，拟订了《国家赔偿法（草案）》。1993年10月22日全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生在全国人大常委会上对草案进行了说明，以后又协调和修改。1994年5月12日第八届全国人大常委会第七次会议通过《国家赔偿法》,1995年1月1日起实施。《国家赔偿法》的实施是新中国民主法制史上的里程碑，标志着国家赔偿制度的正式确立。《国家赔偿法》实施以来，在国家的法制化进程中发挥了积极作用。与此同时，国家赔偿法在实施中也存在一些问题，主要是：赔偿程序的规定比较原则，对赔偿义务机关约束不够，有的机关对应予赔偿的案件拖延不予赔偿，当事人的合法权益难以得到保障；有的地方赔偿经费保障不到位，赔偿金支付机制不尽合理；赔偿项目的规定难以适应变化了的情况。此外，刑事赔偿范围的规定不够明确，实施中存在分歧。这些问题不同程度地阻碍了赔偿请求人及时有效地获得国家赔偿。据立法机关介绍，在《国家赔偿法》修正案草案公布征求意见之前，全国人大代表共有2053人次提出了61件关于修改该法的议案和14件建议。2005年全国人大常委会法制工作委员会开始着手研究修改《国家赔偿法》的工作，先后多次召开座谈会、研讨会，并在全国10余个省市进行了大量的调研。2008年全国人大常委会法制工作委员会起草了《国家赔偿法修正案（草案）》。第十一届全国人大常委会先后于2008年10月第五次会议、2009年6月第九次会议、2009年10月第十一次会议、2010年4月第十四次会议对《国家赔偿法修正案》进行了四次审议。2010年4月第十四次会议通过了《国家赔偿法修正案》，并决定自2010年12月1日起施行。新《国家赔偿法》的亮点主要有：（1）承认国家赔偿归责原则多元化。国家赔偿归责原则是整个赔偿立法的基石，采用哪种原则直接影响赔偿的范围、赔偿的程序等问题。新《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”与原《国家赔偿法》第2条相比较，去掉了“违法”二字。可以说，新《国家赔偿法》将过去的违法归责原则取消，从而在实质上承认了包括违法归责原则和结果归责原则在内的多元归责原则，顺应了时代的发展，对国家赔偿制度的发展将起到极大的推动作用。（2）拓宽了国家赔偿的范围。原《国家赔偿法》采用了违法归责原则，即只有国家机关或工作人员违法了，才能纳入国家赔偿范围，这就人为限制了国家赔偿的范围，造成了国家赔偿范围过窄。新《国家赔偿法》第2条删去了“违法行使职权”的前提，规定“有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，并从两个方面完善了国家赔偿的范围：一是完善了国家机关及其工作人员行使职权造成公民身体伤害或者死亡的国家赔偿，二是完善了采取刑事拘留、逮捕措施侵犯人身权的国家赔偿。（3）注重对请求人的权利保护，较大程度上完善了国家赔偿程序。新《国家赔偿法》程序的完善，首先体现在赔偿程序的畅通。如，取消了刑事赔偿中的确认程序。新《国家赔偿法》规定，赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求，赔偿义务机关应当在两个月内作出赔偿决定。如果没有按照法定期限作出赔偿决定或者当事人对赔偿决定有异议，可以向上一级国家机关提出复议。如果对复议结果不服，还可以向人民法院的赔偿委员会提出赔偿请求，这样从程序上保障了赔偿请求人的救济权利。其次，国家赔偿程序的操作性也更强了。如新《国家赔偿法》规定，赔偿义务机关收到赔偿申请书，应当出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证；对申请材料不齐全的，应当当场或者在5日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。又如，新《国家赔偿法》规定：被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关要对损害和行为是否存在因果关系承担举证责任。（4）明确精神损害赔偿。原《国家赔偿法》没有关于精神损害赔偿的规定。但新《国家赔偿法》规定，致人精神损害的，赔偿义务机关应当消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；对造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。这将有利于保障公民、法人和其他组织的合法权益。（5）赔偿费用支付有保障。能不能真正拿到赔偿金，是赔偿请求人最为关心的问题。原《国家赔偿法》没有对赔偿费用的支付机制作出具体规定，赔偿金支付并没有法律保障。新《国家赔偿法》对赔偿费用的支付机制作了完善，规定国家赔偿的费用要列入各级财政预算。赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书，向赔偿义务机关申请支付赔偿金。赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起7日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起15日内支付赔偿金。相信经过这一修改，国家赔偿费用的支付会有真正的保障。这一切对于保护公民、法人和其他组织依法取得国家赔偿的权利，促使国家机关依法行使职权，化解社会矛盾，维护社会稳定，促进社会和谐具有非常重大的意义。

第三节 国家赔偿法的发展趋势

在国家赔偿法发展的历史进程中，我们可以看出它的发展轨迹，尽管世界各国经济文化条件千差万别，社会制度各异，但国家赔偿法呈现出大致相同的发展趋势。

一、结构形式的发展

众多国家都建立了各自的国家赔偿制度，其形式无外乎两种，即法典化和非法典化。20世纪中叶以前，许多国家对国家赔偿制度的确认通常采用探索的渐进方式，将国家赔偿制度的内容分散地确定在刑事、民事、行政法律以及散见于判例之中，有的国家以根本法作原则性规定，只有极少数国家采用法典的方式，但内容也不全面、不系统。20世纪中叶以后，主要发达国家相继采用法典的方式，发展中国家也效仿此类方式确立自己的国家赔偿制度。国家赔偿法在结构形式上的发展符合法律发展以及人权保障的大趋势，将国家赔偿责任具体化、严格化，同时也便于具体操作。

二、内容的拓展

（一）国家赔偿制度由抽象到具体

制度是抽象的，但也是具体规则，在一种制度的初创阶段往往很抽象，因为需要人们在观念上有一定的准备。当人们对该问题有了一定的认识后，制度就要开始向更加具体的方向迈进。国家赔偿制度的发展也与其他的制度一样经历着由抽象到具体的过程。19世纪末和20世纪初，国家赔偿制度大多以抽象的宪法条文加以规定，而少具体化、细则化、系统化，造成了对权利救济的困难。1919年德国的《魏玛宪法》标志着公民权利由抽象向具体发展，并造就了发展的态势。20世纪中期，国家赔偿制度不再仅仅停留在宪法的原则性规定、刑事和民事法律的分别记载、判例的个别表现上，而将权利纳入一个运作的程序之中，从权利的设定入手直至权利的范围、权利救济以及救济中的具体环节，都以明确而富有操作性的规定体现出来。我国国家赔偿制度发展的历程也说明了这一发展趋势。1954年《宪法》虽然对于公民取得赔偿的权利作了规定，但由于没有其他法律的具体化，特别是没有国家赔偿法，导致在“文化大革命”期间这一权利形同虚设。1982年《宪法》通过后，我国根据现阶段经济发展状况和宪法对取得赔偿权的规定，制定了《国家赔偿法》，使宪法中设定的权利由抽象走向具体。

（二）国家赔偿的范围由窄向宽发展

国家赔偿范围的确定与一国的民主政治以及经济发展状况相联系，尽管其中有经济的因素，但经济并不完全起决定性的作用，经济发达的国家不一定就有国家赔偿制度，而经济落后的国家不一定就没有国家赔偿制度。这里存在着一个观念上的问题，即公民权利在国家政治生活中处于怎样的地位，是不是将公民权利与国家权力置于一种互动的状态。第二次世界大战结束后，民主、和平、人权成为国际政治中的三大主题，整个公民权利的范围呈现出扩大的趋势。在这种大趋势的影响下，国家赔偿的范围在深度和广度上得到了拓展：

（1）国家赔偿责任由过错责任向无过错责任发展。目前大多数国家采用的是过错责任，无过错责任只限于极少数国家，如法国、瑞士、意大利、比利时等，法国的无过错责任尤为引人注目，其无过错责任主要表现为危险责任。危险责任是指国家在一定条件下对某些设施、物品、器械等造成的损害，不问所有人或管理人主观上是否有过错而承担赔偿责任。法国行政法院在1919年3月28日审理的搬运炸弹案中认为：经常搬运弹药是出于军事需要，无任何过错，只是置毗邻居民于危险境地，在这种情况下发生的意外事故，即使国家无任何过错，也要负赔偿责任。在理论上，这种危险责任是过错责任的扩大化或者说推定存在着过错责任。法国还依据公共负担平等原则对某些损害承担赔偿责任，如战争损害、自然灾害、公有设施造成的损害、反恐怖活动造成的损害等。美国、韩国、德国、日本在坚持过错责任的同时，也都规定了国家对某些无过错行为造成的损害承担赔偿责任。

（2）国家赔偿制度中立法赔偿的出现。立法赔偿是否应列入国家赔偿的范围，是中外法学界讨论的重要问题。众多国家由于受主权豁免论的影响，认为立法机关也就是民意机关，其行为是代表民意的行为，即使造成侵权损害也应免责。然而，有少数国家已突破这一观念，认为立法行为也属公共权力的行为，代表着国家，如果侵犯公民、法人固有宪法权利，国家应承担损害赔偿责任。法国在1936年的“小花公司案”、1976年的“对外关系部长诉比尔迦诸公案”，都判决了国家对立法行为负赔偿责任。1973年原联邦德国的《国家赔偿法》（草案）规定了立法机关的行为经宪法法院确认为违法后，受害人于一定的情形下可以请求国家赔偿。尽管目前只有少数国家初步确立立法赔偿制度，但我们可以发现国家赔偿制度的基本脉络和发展走向，即国家不仅在行政行为、司法行为方面要承担责任，而且在立法行为中也要依宪法运用权力，并承担侵权损害赔偿责任。毫无疑问，立法赔偿的出现拓宽了国家赔偿法的范围。

（3）侵权损害的赔偿范围逐步扩大。国家侵权行为造成的损害一般有人身损害、财产损害两大方面。由于精神损害难以通过一定的金钱来量化，所以很多国家只确定国家对人身损害、财产损害负责赔偿。但是精神损害毕竟属于损害的一种，往往给受害人造成精神痛苦，国家对精神损害不予赔偿很显然违反社会正义。有许多国家也将精神损害列入国家赔偿的范围之中，如奥地利《国家赔偿法》第1条规定：“联邦、各邦、县市、乡镇及其他公法上团体、社会保险机构（简称官署）于该官署之成员执行法律故意或过失违法侵害他人的财产或人格权时，依民法之规定由官署负损害赔偿责任。”瑞士也将精神损害列入国家赔偿范围。

三、国家赔偿法由国内法向国际法渗透

在性质上，《国家赔偿法》属国内法的范畴，但随着国际往来的日益频繁，一个国家往往通过法律确立外国人在该国领域内有取得赔偿权，并在国家之间于赔偿方面建立对等的原则。这就造成了国家赔偿制度日益国际化的趋势。在国际社会中，有些国际性的公约开始确立造成损害的国际责任，如1972年《空间物体造成损害的国际责任公约》、1979年联合国的《关于国家责任的条约草案》等，都预示着国家侵权损害赔偿责任的观念在某种程度上被国际法吸收。

本章需要继续探讨的问题

一、关于《国家赔偿法》产生的条件

《国家赔偿法》的产生取决于国家的政治、经济、文化等各方面的条件，学术界在这个问题上的认识基本一致。我们认为，国家赔偿法是近现代民主政治发展的产物，在政治不民主的年代，既没有宪法，也没有作为宪法性法律的国家赔偿法。政治的民主在宏观范围内体现的是国家权力与公民权利的动态平衡，以保障公民权利为核心价值。国家赔偿法就是民主政治在现实中演进的产物，通过对国家权力的限制和对受损害的合法权利的救济，维护公民权利与国家权力的平衡。

当然，国家的经济发展状况也是国家赔偿法产生的物质条件，在一定的意义上决定了国家赔偿的深度和广度。一个国家尽管可以实现高度的民主政治，但由于经济发展水平相对落后，在国家赔偿的范围甚至整个制度的建构上，不得不作种种限制。我国国家赔偿制度发展的历程以及实现的程度说明了这一条件的重要性。我国是一个发展中的国家，与发达的国家相比较，物质条件相对有限，因而，国家赔偿制度起步较晚，同时，在赔偿范围、赔偿标准等方面都受到制约。但随着社会生产力的发展和经济条件的改善，我国将在国家赔偿的深度和广度上不断扩大。

《国家赔偿法》是以一定的理论、思想的形成为铺垫的。在封建社会里，“君主主权”的思想是政治国家的基石，君主在国家生活中对广大的臣民而言，无所谓责任，君主即使给臣民造成一定的损害，也不存在法律意义上的赔偿。资本主义社会的初期，随着“君主主权”思想的崩溃和“主权在民”思想的兴起，资产阶级于政治以及法律制度中逐步接受了国家责任观念，国家在特定的情况下对自己的侵权行为承担赔偿责任。当社会进入20世纪以后，特别是到了20世纪中叶，国家责任论、人权保障论、社会公共负担平等的理论、危险责任理论、社会福利主义思想、政府有限主义思想得到了世界各国的重视，《国家赔偿法》以此为基础得到了壮大和发展。

二、关于我国《国家赔偿法》的发展趋势

我国《国家赔偿法》是在吸收近现代理论研究成果和借鉴他国有益经验的基础上形成的，自产生起，就用统一的法律文件将国家赔偿问题规定了下来，反映了社会主义民主政治和法制发展的进程。但国家赔偿法仍然是一定历史阶段的产物，建立在特定阶段经济发展水平的基础上，还存在需要不断完善和发展的问题。从社会转型时期民主政治的发展状况和建构和谐社会的目标来看，我国《国家赔偿法》体现了如下几个方面的发展趋势：

（1）国家赔偿类型的多元化。我国《国家赔偿法》虽然只是明确规定了行政赔偿和司法赔偿两大部分，但并没有否定其他类型的赔偿，从《国家赔偿法》的立法宗旨和精神来看，还应当包括立法赔偿、军事赔偿以及公有公共设施致害的赔偿。从损害的种类来看，国家赔偿的范围不仅包括人身损害和财产损害，还包括精神损害。

（2）国家赔偿标准由抚慰型向补偿型转变。国家赔偿的范围是一个关于广度的概念，而在范围中给予多少赔偿反映的则是一个深度问题。我国在确定国家赔偿标准时，是根据立法时的经济和社会发展状况来定位，由于考虑到国家赔偿制度发展的渐进性特点，同时也结合国家的财政实力，将国家赔偿的标准定位为抚慰型。随着国家经济实力的增强以及人们民主法制观念的转化，原来所确定的抚慰型模式不足以使受损害的合法权益得到充分的救济。因而，根据现阶段的实际情况将国家赔偿的标准模式由抚慰型转化为补偿型是客观需要和必然趋势。

（3）国家赔偿程序更加科学化。现代法治强调了程序的地位和意义，若程序不能够体现公正，实体上的正义也就无从体现。在权利与救济的角度上讲，《国家赔偿法》就是一部权利救济法，没有救济以及救济的程序，受害人的赔偿权就是一句空话。由于历史以及观念上的原因，我国在制定《国家赔偿法》时于程序的设计上还存在着某些缺陷，实体上的正义还不能够充分实现。因而，我国《国家赔偿法》需要不断完善运作程序，使程序的正当性得到充分的显现。2010年《国家赔偿法》的修改进一步证明了我国《国家赔偿法》的这一发展趋势。