第一节 知识产权的权利穷尽理论

一、权利穷尽（exhaustion of rights）理论概述

（一）权利穷尽原则的产生及内容

1．权利穷尽原则的产生

知识产权人不能阻止已经投放市场的产品的再销售，即只要产品是权利人自己或者经其同意投放市场，权利人就不能再行使权利，阻止产品的进一步销售。早在19世纪，这一观点已经在英国和美国产生，被称为“首次销售”理论，而与其内容相同的“权利穷尽”理论则被认为是德国人Josef Kohler第一个提出的。他提出这个理论的时候，并没有提出合适的用词。在1902年德国帝国最高法院作出的一份判决中使用了“Konsumtion”这个词，意思是指用尽。不少学者认为，这个词不是指知识产权是否存在，而是指对某些产品行使这种权利的限制，不是指权利消失，而是指权利行使的可能性。

Kohler在1900年出版的《专利法》一书中提出，专利产品的销售者可以限制随后的商业销售，这是完全不能令人满意的，货物的自由流通需要专利法上有绝对的、内在的限制，即只有在专利法上规定绝对的限制才能为货物的自由贸易提供合理程度的确定性。经过研究，他总结出两个理论、一个结论。第一个理论是关于专利法的合理性。专利法将垄断权授予专利人，允许他排除他人商业开发其专利发明。第二个理论是关于使用形式之间的联系。专利使用的不同形式（生产、广告、销售、出租、借出、出口、进口）不能被孤立看待，相互之间是内在地联系在一起的，它们可以被看成是一个权利的不同表现。一个结论是：专利法授予专利人排他性专属权的奖励，这种奖励只能在每个产品上获得一次。只要专利人自己已经在产品上使用过专利发明，他便不能再对该产品行使专利权。由于不同的使用方式是互为结果的，因而这种限制不限于专利人已经选择的使用方式，而是所有随后的对该产品的商业使用行为。如果专利人已经出售了一件产品，他不能再排除第三者对该产品进行任何形式的商业利用，如出售、出租或者出口。所以，如果专利人被授予一种从每一专利产品获得奖励的机会，这一机会在第一次商业使用时即已获得，专利人不能主张再对这一产品行使他的专利权，不管是哪一种形式的使用。

2．权利穷尽原则的具体内容

权利穷尽原则如今已是知识产权法中的一个重要原则，它在传统知识产权——专利、版权和商标三大领域得到广泛认可。同时，学界及各国司法也在一定程度上完善了此原则的具体内容。一般认为，权利穷尽，也称“权利一次用尽”原则，与首次销售原则同义，是指知识产权所有人或经其授权的人制造的知识产权产品，在投放市场后，权利人即丧失了在一定地域范围内对它进一步的控制权，权利人的权利即被认为用尽、穷竭了。凡是合法地取得该知识产权产品的人，均可以对该知识产权产品自由处分，即可以自由地使用、转卖、处置该知识产权产品。

知识产权的权利穷尽是指特定权项的穷尽，而不是指所有权项的穷尽。首先，被穷尽的不是人身权，而是财产权；其次，穷尽的不是著作财产权、专利权或商标权本身，而是其子项，即权利群中的某项具体的与产品的销售或使用有关的权利，是为法律所明确规定的与商品的流通和购买者的使用有关的特定权利。

权利穷尽原则虽然广泛适用于知识产权的三大领域，但因适用对象的不同而存在一定的差异。

在专利权领域，权利穷尽是指专利权人对首次投放市场的专利产品的使用权和销售权的穷尽。

在商标权领域，权利穷尽是指合法地载有某商标的货物一经投放市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，任何人再次销售该产品或者使用该产品，商标权人都无权阻止。

在版权领域，权利穷尽原则的适用范围有一定的特殊性。版权权利穷尽原则是指权利人对投放市场的版权作品，包括原件和复制件（主要是复制件）发行权的穷尽。即虽然版权人享有将作品原件或复制件投放市场的“发行权”，但合法制作的作品复制件经版权人许可首次向公众销售或以其他方式转移所有权后，版权人就无权控制该特定复制件的再次流转。合法获得该作品复制件的所有权人有权不经版权人同意将其转售、出租或以其他方式进行处分。换言之，版权人控制作品复制件流转的排他性权利在该特定复制件首次被合法销售后即“穷竭”或“用尽”了。但自20世纪80年代开始，许多国家在版权法中赋予版权人“出租权”：他人如欲以盈利为目的出租其合法购得的作品复制件，仍然应当获得版权人的许可，从而缩小了首次销售原则的适用范围。但由于“出租权”一般只适用于唱片、电影和计算机软件等特定类型，首次销售原则的地位并未受到根本影响。另外，从欧盟实践看，广播权、网络传输权也不随首次发行而穷尽。

（二）权利穷尽原则的理论基础

权利穷尽原则的理论基础是“报酬说”，即权利人已经通过首次销售获得回报，不应再享有权利控制产品的继续流动。权利穷尽原则的设定是基于现代知识产权制度所欲实现的社会利益与知识产权人私人利益平衡这一目标。其实质是在知识产权权利人的垄断权和社会公众对知识产品的所有权这两种权利发生冲突时通过限制知识产权人的垄断权以在双方之间达成一种均衡的权利义务状态，是对双方当事人权利义务的一种法律协调。法律规则其实就是某种利益关系的调节器或者说平衡器。以著作权为例，在印刷术发明以后，复制作品的成本大大降低，使得复制、出售作品复制件成为有利可图的事，作者与复制者之间的利益关系开始失衡，著作权法就是在这种背景下产生的。一方面，著作权法赋予权利人专有的复制权和发行权，任何人要复制并出售作品复制件，必须取得著作权人的同意；另一方面，著作权法又创设了权利穷尽原则，即著作权人的发行权对同一复制件只能行使一次，首次销售后，就无权再控制该复制件的进一步销售、使用。这样既能保障作者对作品原件和复制件的利用权利，又能促进作为商品的作品原件或者复制件在市场上的自由流通，从而达到各方利益的平衡。所以说，权利穷尽原则是为了解决知识产权产品的所有人与知识产权权利人之间的利益冲突，或者说是为了平衡知识产权人与社会公众之间的利益。当知识产权产品的所有权与该产品所含知识产权的权利分别属于不同主体所有时，法律主张保护产品所有人的权利，知识产权人不应当继续享有对知识产权产品流通、使用的控制权。因为知识产权权利人已经对其产品进行了首次销售，从中获得了对其创造的回报，如果还可以继续控制产品的流通，势必损害其他人，包括产品销售商和公众的利益。而且如果产品的每次转让都可能有知识产权人出来主张权利的话，根本无法维护交易的安全，对知识产权产品交易活动当事人以外的人乃至最终消费者而言，增加了交易的风险。权利穷尽原则的适用，可以保护除知识产权人以外的其他各方的利益，可以保证交易的安全，促进交易。

二、权利穷尽理论在平行进口中的运用——国内穷尽与国际穷尽（territorial exhaustion&international exhaustion）

Kohler提出的权利穷尽理论对决定国际贸易中平行进口行为的合法性也有重要意义。

权利穷尽理论很少在国际贸易中被各国一致适用。争议的关键是，如果知识产权产品是由权利人自己或者经其同意投放国外市场，国内知识产权法在什么程度上看待权利的用尽。换言之，如果知识产权产品的首次销售是在国外，权利穷尽原则是否适用。例如，当A国的权利人将自己生产或者授权被许可人生产的知识产权产品投放在B国，进口商将该产品从B国进口到A国，A国的权利人能否阻止产品的进口？进口商能否以A国权利人权利已经穷尽为由进行抗辩？

对此问题各国法律和国际公约至今没有统一的规定，学者也没有一致的观点。

TRIPS协议虽然规定了专利权人享有进口权，但其第28条在（a）款的“进口权”一词后面又加了一个注释，内容是：此权利与根据本协议授予的使用、销售、进口或者其他分销货物的权利一样，应当遵守第6条的规定。而TRIPS协议在第6条规定：就本协议项下的争端解决而言，在遵守第2条和第4条规定的前提下，本协议的任何规定，不得用于处理知识产权的权利用尽问题。即明确表明，国家赋予专利权人进口权是义务，但是否同时作出权利穷尽的限制，是国内穷尽还是国际穷尽，留由各国自己决定，TRIPS协议不作一致的规定。

有些学者认为，由于专利体系不同，通过在国外投放市场获得专利报酬，权利不能被认为已经用尽。另一些学者则认为，由专利权人自己或者经其同意将产品在国外投放市场的行为，同样导致权利用尽。前者被称为“知识产权的国内穷尽原则”，后者被称为“知识产权的国际穷尽原则”。

具体而言，所谓“国际穷尽”，是指如果知识产权产品的首次销售是由权利人自己或者经其同意的人所为，权利人即不能控制产品的进一步销售，不管最初的销售是发生在国内还是国外。所谓“国内穷尽”，是指权利穷尽原则仅适用于首次销售发生在国内的情形。

根据国际穷尽原则，如果知识产权产品是由权利人自己或者经其同意的人投放市场，他便不能控制购买者随后的销售行为，如果购买者将产品进口到权利人所在国，权利人无权阻止，平行进口合法；根据国内穷尽原则，如果产品的首次销售不是发生在国内，权利人的权利没有穷尽，平行进口行为构成侵权，权利人有权阻止产品的平行进口。结合前述案例，如果A国采用国际穷尽原则，A国的权利人便不能阻止产品的平行进口，换言之，进口商可以以A国权利人的权利已经穷尽进行抗辩；反之，如果A国采用国内穷尽原则，结论则相反。

有一点是比较一致的，即只有在一个自由的市场上第一次销售了产品，才发生权利是否穷尽的争议，而在一个非自由（如价格控制）的市场投放产品的行为不能导致权利穷尽。在诸如专利强制许可实施的情形，权利人的权利也不穷尽。欧洲法院在1985年审理的Pharmon v.Hoechst一案对此作了阐述。Hoechst公司在联邦德国、荷兰和英国就生产名为Frusemide的药品的方法拥有专利，英国一公司根据英国法律取得了生产这种药品的强制许可。该英国公司将生产的药品出售给荷兰的Pharmon公司，后者在荷兰进行了销售，Ho-echst提起诉讼，要求禁止平行进口行为。欧洲法院认为，鉴于强制许可剥夺了专利权人自由决定其营销策略的权利，不能认为专利权人同意了第三方依据强制许可所进行的生产和销售行为。如果允许将某一成员依据强制许可生产的产品直接投入其他有平行专利权的成员市场，则是不公平和危险的。由此，为了保护专利权人的独占性权利，应当允许专利权人阻止依据强制许可生产的专利产品在另一国家的进口和销售。

在商标领域，并非所有的国家都运用权利穷尽理论解决平行进口问题。与专利相比，商标不涉及创造行为。传统上，商标的作用主要是维护公平交易。商标是人们用以标明货物来源，阻止他人销售相同商标产品，从而导致混淆公众、损害商标权人商誉的工具。只是到了近代，商标权才被视为财产权。所以，在美国，权利穷尽理论或者默示许可理论并没有被适用于商标领域。在美国，商标被看做是产品来源的担保，以防止交易中的混淆，从而保护商标权人的商誉和商业。因此，商标权不会因任何商业使用行为而穷尽，它仅可能因损害了其指明商品的来源功能而被侵害。当商标产品未经商标权人同意被投放市场，就属于这种情况，因为在这种情形，商标权人不能对这种产品的质量负责。当被许可人超出许可的生产数量时，也一样属于侵权，这些超出的产品被认为是假冒商品。而当商标产品是经权利人同意投放市场，则即使是在国外投放市场，平行进口也被允许。

在欧共体内，基本上是适用权利穷尽理论解决平行进口问题。而在商标平行进口问题上，也适用其他标准。

在欧共体内，为了达到建立统一的共同体市场这一目标，产生了共同体内区域权利穷尽理论。根据该理论，受知识产权保护的产品一旦由权利人自己或经其同意在任何一个成员国首次投放市场，则知识产权被视为穷尽，相关权利人不能再凭借其知识产权禁止该产品在共同体内流通。

版权问题与专利问题比较接近，而与商标问题不太相同。版权是对文学、艺术、科学领域的创造活动给予保护。专利法奖励科技进步，版权法奖励丰富文化生活的行为。所以，在各国国内，权利穷尽理论往往同样被适用于版权领域。德国《著作权法》第17条第2款对这一原则的解释是：“如果著作原件或者复制物经在本法适用范围内传播的权利人同意，以让与的方式进入流通领域，则允许对该著作的再次传播。”美国《著作权法》第109条第2款也作了类似规定。在版权产品平行进口问题上，从目前看，较少国家适用国际穷尽理论，而基本上都采用国内穷尽原则。

三、修正的国际穷尽原则（modified international exhaustion）

修正的国际穷尽原则，顾名思义，是在国际穷尽原则的基础上作出一定的修正。美国在专利领域曾长期采用这一原则。根据美国联邦巡回上诉法院的判决，专利权人可以通过合同规定限制性销售条件，排除权利穷尽原则的适用。

美国联邦巡回上诉法院在1992年对Mallinckrodt v.Medipart, Inc．一案的判决中首次明确了这一原则的内涵：

原则上说，无条件地售出一件专利产品穷尽了专利权人进一步控制购买者使用该专利产品的权利。该原则的理论在于：在这样的交易中，权利人通过要价已经获得了体现该产品全部价值的回报。然而，首次出售穷尽原则不适用于有明示限制条件的销售或者许可。在这样的交易中，更为合理的结论应当是买卖双方通过协商所达成的价格仅仅体现了专利权人所享有的“占有权”。因此，在销售或者许可时附加的明示限制性条件通常会被法院认可并予以维持。这种明示性条件具有合同约定的性质，要受到反垄断法、合同法、专利法等相关法律以及诸如防止专利权滥用之类的平衡原则的制约。一方面，违反相关法律和平衡原则的限制性条件是不可实施的；另一方面，对违背法律上有效的限制性条件的行为，专利权人有权获得侵犯专利权或者违反合同约定的救济。

具体什么样的限制性销售条件能够排除权利穷尽原则的适用，联邦巡回上诉法院又在判例中给出了如下判定规则：

第一，专利权人或者被许可人提出的限制性销售条件必须是明示的，而不能是暗示的或者默许的；

第二，限制性销售条件必须至迟在销售专利产品的同时提出，而不能是事后补充、追加的；

第三，限制性销售条件必须是明确的，足以产生合同约定的效力，使购买者由此而产生义务，而不能仅仅是一种建议或者劝告。

根据美国的修正国际穷尽原则，权利穷尽原则的适用，不是取决于产品在哪里生产、销售，而是取决于产品由谁生产、销售。只要产品是由美国的专利权人销售，或者授权销售，无论首次销售发生在哪里，权利人的权利即告穷尽，权利人无权阻止产品的平行进口，进口商可以将专利产品进口到美国而无须再经权利人同意。但是，专利法允许专利权人在许可证或者产品销售协议中设立某些为反托拉斯法所允许的限制，以排除国际穷尽原则的适用。如果专利权人能够提供限制被告将产品销往美国的有效合同，权利人可以根据专有权阻止平行进口。当然，这些限制必须在签发许可证或签订销售协议时作出明确规定。而在明确规定了限制性条款的情况下，买主将产品转而进口至美国的行为就可能被专利权人依据美国专利法指控侵犯了专利权。

修正国际穷尽原则与国际穷尽原则的区别是，采用国际穷尽原则，权利人不能通过合同排除权利穷尽原则的适用，如果双方在许可协议或者销售协议中达成区域销售限制，该约定不能产生专利法上的效力，权利人的权利仍然穷尽，但该约定仍然可以产生合同法上的效力，权利人可以阻止合同相对方的平行进口行为，而不能阻止相对方的后手或者再后手的平行进口行为，因为合同存在相对性。而采用修正的国际穷尽原则，专利法允许权利人通过许可协议或者销售协议中的限制性条款，排除权利穷尽原则的适用，即约定的销售限制产生专利法上的效力，条件是，约定必须是明确的，且在产品或者包装上表明这种限制。如果符合这些条件，进口商的平行进口行为将被认定构成侵犯专利权。

这两个原则最大的区别是，在存在区域销售限制的情形，这种限制产生不同的效力：依国际穷尽原则，这种限制只能产生合同法上的效力，而不能产生专利法上的效力，权利人的权利仍然穷尽，权利人不能起诉进口商侵权，只能依据合同起诉相对方违约；而依修正的国际穷尽原则，这种限制可产生专利法上的效力，国际穷尽原则被排除适用，权利人既可以起诉任何进口商侵权，也可以起诉合同相对方违约。

由此可见，采用修正的国际穷尽原则对专利权人更为有利，他可以通过合同排除权利穷尽原则的适用。

四、知识产权的区域穷尽理论（community exhaustion）

（一）欧共体区域穷尽原则的产生

知识产权区域穷尽原则是基于欧共体区域一体化的自由贸易政策而在知识产权领域进行区域性协调的结果。1957年3月25日，法国、联邦德国、意大利、荷兰、比利时和卢森堡六国在罗马签署了《欧洲经济共同体条约》（简称《罗马条约》），该条约于1958年1月1日生效，欧共体由此形成。建立欧共体的主要目的是建立一个单一的共同市场，实现货物、服务、人员和资金的自由流通。

就货物的平行进口而言，由于欧共体各成员国在知识产权的产生和保护方面仍然各自独立，各成员国的法律对权利穷尽的问题各持己见，有的采国内穷尽，有的采国际穷尽，这导致各成员国对相互间货物的平行进口态度不一。为实现欧洲经济一体化的目标，欧洲法院通过对《罗马条约》第28条和第30条的解释，逐步发展和完善了知识产权区域权利穷尽原则，从而促进了货物在成员国间的自由流通。

《罗马条约》第28条规定：“在成员之间应当禁止限制进口商品数量的措施或者所有具有相同效果的措施。”第30条规定：“第28条和第29条的规定不排除基于下述理由对进口、出口或者转移中的商品进行禁止或者限制：公共道德、公共政策或者公众安全；保护人、动物或者植物的健康和生命；保护具有文化、历史或者考古价值的国家财产；保护工业和商业财产。然而，上述禁止或者限制不得构成对成员之间贸易的随意歧视或者经过伪装的限制。”

《罗马条约》第28条是对欧共体内部自由贸易的原则性规定，而《罗马条约》第30条则规定了例外情形。问题是，对平行进口的限制是否属于与限制进口商品数量的措施“具有相同效果的措施”？如果是，知识产权是否属于第30条中的工业和商业财产，从而对知识产权产品平行进口的限制是否属于适用第28条的例外？如果是，那么行使这一权利（阻止进口权）是否构成对成员之间贸易的歧视或者隐性的限制？对这些问题的回答实质上是如何平衡知识产权保护和欧洲自由贸易之间的关系。这在很大程度上取决于对《罗马条约》第28条，尤其是第30条规定的解释。

欧洲法院在1971年审理Deutsche Grammophon一案中首次提出了知识产权区域穷尽的观点。该案的案情是：被告德国Metro公司在未经原告德国唱片公司Deutsche Grammophon许可的情况下，从法国进口了该公司的唱片，以低价在德国销售。原告在德国法院提起侵权之诉，德国最高法院依据《罗马条约》第177条请求欧洲法院进行初步裁决。

欧洲法院在其裁决中指出，尽管《罗马条约》的规定并不影响成员国国内法授予的知识产权的存在，但这些权利的行使可能属于条约所禁止的范围。虽然第36条（即现行第30条）允许基于保护知识产权的正当理由而禁止或限制货物的自由流通，但是这类对自由贸易的限制只有在保护该知识产权特定主题（specific subject matter）的正当权利范围时才被允许。

欧洲法院依照《罗马条约》第3条（g）来考量第30条。第3条（g）声明：共同体的任务之一是建立一个确保共同体内的竞争不被扭曲的制度。据此，法院认定：如果一个版权被用来阻止由权利人自己或者经其同意在另一成员国投放市场的产品进入本国，而唯一的理由就是产品不在本国投放市场，这会使分割市场行为合法化，也与《罗马条约》确立的建立单一市场的目标相违背。如果根据成员国的不同法律体系，成员国的公民可以分割市场，从而产生成员国之间的贸易歧视或者隐性限制，则共同体的目标就不能实现。因此，如果录音制品的生产商行使一个成员国国内立法授予他的专属权，禁止由其自己或者经其同意在另一成员国投放的产品在本国销售，而理由仅仅是这种产品未在投放地销售，这就与欧共体内货物自由流动的规定相矛盾。

所以，当知识产权产品是由同一个所有人（或者经其同意）在任何一成员国首次投放市场，该所有人的权利视为穷尽，不能再依据知识产权阻止产品进口。尽管知识产权构成《罗马条约》第30条规定的工业和商业财产，但行使这一权利（阻止进口权）将构成对成员之间贸易的歧视或者隐性的限制。

欧洲法院的这一判决，确立了欧共体内知识产权区域穷尽原则的基本思路。

欧洲法院1974年对Centrafarm v.Sterling一案的判决确立了欧共体处理专利权利穷尽问题的一般原则。该案的案情是：Sterling Drug, Inc．是一家美国的制药公司，该公司的一种抗菌药的制造方法在英国和荷兰都获得了专利，该公司在英国和荷兰都设有子公司生产这种药品，但该药在英国的价格只有荷兰的一半。Centrafarm是另一家荷兰公司，它从英国和德国市场上购买了Sterling子公司销售的药品，进口到荷兰，从而严重影响了Sterling荷兰子公司的生意。荷兰子公司要求Sterling行使其专利权，阻止该平行进口行为。

在该案中，荷兰法院提交欧洲法院初步裁决的问题是，当一个专利权人在欧共体成员国有数个平行专利权，在出现平行进口时，如果进口国法律允许专利权人提起诉讼阻止进口行为，则该权利的行使是否违反《罗马条约》中有关货物自由流动的规定。

欧洲法院认为，禁止平行进口的行为构成了《罗马条约》第28条中的与限制进口商品数量的措施“具有相同效果的措施”，至于是否属于《罗马条约》第30条规定的例外情况，则应从专利权的实质方面去分析。《罗马条约》第30条规定的工业和商业财产包括工业产权。但就专利权而言，法律予以保护的主要目的是补偿发明人的创造性劳动，保障专利权人制造专利产品并将其首次投放市场的权利，专利权人可以自己行使这一权利，也可以许可他人行使这一权利。换言之，专利权是对专利产品的制造和首次销售的法定垄断权。在欧共体内，法律允许专利权人阻止他人进口未经其同意制造并销售的产品是合理的，但平行进口的货物是由权利人自己生产或者经其同意生产并销售，禁止平行进口的唯一作用是控制专利产品在欧共体内的流通，这不能被看做是专利权的专门目的，并且与欧共体货物自由流动的基本原则不符。欧洲法院进一步指出，如果在本案的情况下，认为专利权没有被用尽，允许专利权人阻止由其或者经其同意在一个成员国售出的专利产品在另一个成员国销售，就会分割欧共体市场，限制成员国之间的贸易，从而违反《罗马条约》中关于共同市场内部货物自由流通的规定。

欧洲法院在对该案的审理中，重申了应当将专利权的“权利存在”与“权利行使”相区分的理论，即应当把知识产权的权利存在和知识产权的权利行使分离开来。在欧共体法律制度下，知识产权依然来自于各国的法律规定，欧共体法律并没有对知识产权的取得作出统一的规定，知识产权的取得依旧是各国依照本国法授予，其存在不受欧共体法律关于自由贸易原则的影响。但是，这类知识产权的行使却不能阻止在其他方面是合法的欧共体内贸易。专利权的“权利存在”涉及的是专利权人本人或者其被许可人制造和首次销售产品的权利，一旦专利产品投放到欧共体市场，则属于“权利行使”的范围，应当适用欧共体法律的规定。换言之，权利的存在取决于成员国的国内法，而权利的行使必须与欧共体条约相一致。这就是权利的存在与行使相分离原则，体现了欧共体在成员国知识产权保护与欧共体自由贸易原则之间寻求平衡的努力。

在以后的商标产品平行进口案件的审理中，欧洲法院更是直截了当地判决，商标权不是为了让权利人分割市场，以保持成员国之间价格的差异。

区域穷尽原则最初是基于《罗马条约》第28条和第30条发展而来的，现在，这一原则已经体现在欧共体的相关立法之中。如商标领域的《第一商标指令》第7条规定：

1．商标不能赋予权利人禁止在由其自己或者经其同意投放欧共体市场的产品上使用商标的权利；

2．当权利人反对进一步的商业销售存在合法的理由，特别是货物在投放市场后，状态被改变或者损坏，前款将不适用。

其他有关的法律文件包括：《欧洲共同体商标条例》、《信息社会著作权和邻接权指令》、《关于计算机软件的第91/250号指令》、《关于出租权的第92/100号指令》，以及《关于数据库的第96/9号指令》等。

（二）区域穷尽原则的适用条件

上述欧洲法院的司法实践表明，欧共体区域穷尽原则的目的是维护欧共体的根本目标，即货物在欧共体成员国间自由流通。在这个基础上，区域权利穷尽原则的适用必须具备一定的条件，一是产品投放在欧共体市场，二是产品由欧共体的权利人或者经权利人同意投放市场。

1．产品投放欧共体市场

产品是否在欧共体成员国投放市场是认定权利穷尽与否的关键，因为权利是从“投放市场”那一时间点开始穷尽的。

在商品流通过程中，很少出现由生产者直接向消费者出售产品的情形。生产者一般是通过一个长长的销售链出售产品。一个基本的销售链一般包括产品从生产者到批发商、从批发商到零售商、从零售商到消费者几个过程。在这个销售链中往往有几个甚至更多的实体，这个链条也可能跨越几个国家。在涉及平行进口中的区域权利穷尽问题时，产品被投放何地市场是关键点：只有产品投放的地点在欧共体成员国内，权利人的权利才穷尽。因此，确定产品投放市场的准确点至关重要。

在比、卢、荷经济联盟法院1999年审理的Kipling v.GB Unic案中，法院认为，只有在权利人将货物转移给第三人的目的是让该第三人将货物在欧共体内销售的情况下，货物才应被视为在欧共体投放市场。据此，货物转移给第三人时的物理场所并不重要。但是，这一观点并未得到普遍的支持。

在Glaxo Group v.Kohlpharma案中，汉堡高等法院在一个过渡性的判决中持相反的观点。法院认定，当处理货物的权利转移给在欧共体的第三人时，货物被视为投放欧共体市场，而第三人是否有出口货物的合同义务则是不重要的。这一观点得到了英国判例的支持。

在英国法院2003年审理的Glaxo Group v.Dowelhurst案中，著名的平行进口商Dowelhurst将原告生产的药品出售给英国的医院。原告声称其分两批低价出售药品，用以到非洲治疗病人，而这些药品在离开欧共体之后或者离开之前被欺诈性转向，最终销售给在欧共体的被告。原告要求法院作出简易判决，判决被告侵害商标权。被告则以原告同意药品在欧共体内销售为由进行抗辩。这个案件的关键问题是，货物在哪一个销售环节被视为投放市场。

在初审时，英国高等法院分别考虑这两批货物的销售行为。对于主要一批货物的销售，法院认为，它们以“FCA”（Free Carrier at France），即货交买方指定的在法国的承运人为条件销售，这意味着原告（卖方）只需将货物交给买方在法国的运输代理人，并办理清关出口手续，但是安排运输和将货物出口到非洲则是买方的责任。所以，法院认为，原告已经将货物在法国投放市场。但是，对另一批货物的销售，法院认为，它们以“CIP”（Carrier and Insurance Paid）条件销售，即由原告（卖方）指定承运人，支付运费和保费至指定目的港——非洲，并办理清关手续。在这种条件下，货物实际上是由原告自己出口到非洲，只是被交给了原告在法国的转交代理人。对这批货物，法院作了简易判决，认定货物并未被投放在欧共体市场。

上诉法院支持涉及主要批次货物的判决，并拒绝将案件提交欧洲法院。然而，在针对另一批货物的判决中，法院认为，认定货物被投放在欧共体市场也是有论据的，因为尽管运费和保险费已付，购买者仍然可以选择改变运输方向，即使存在出口货物的合同义务也一样。尽管该案被提交作全面审理，但对投放地点至今没有作出判决。

欧洲法院对Peak Holding案的判决也持这一观点。一家名为Factory Outlet的公司在瑞典销售Peak Performance商标服装，这一商标属于Peak Holding公司。在瑞典法院，Factory Outlet提出，基于下列情形，应认定货物已经由Peak Holding公司投放欧共体市场：

（1）货物被进口到欧共体且关税已付，具有在欧共体销售的目的；（2）货物由Peak Holding公司的商店或者它们的关联公司销售；（3）货物由独立的零售商销售；（4）货物被销售给一家法国公司，合同约定要求货物的95%在欧共体外销售，剩余的5%可以在欧共体销售。

该案被提交欧洲法院，瑞典法院在提交案件时注明了自己的观点：权利人将货物出售给了在EEA内的第三人，符合欧共体《商标指令》第7（1）条，属于在欧共体内投放市场。相反，仅凭权利人在出售货物时具有将货物在EEA销售的目的，或者具有提供货物在EEA销售的目的是不能认定货物被投放欧共体市场的。

欧洲法院认为，在上述（1）和（2）的情形下，货物不能被视为投放欧共体市场；至于第（3）种情形，货物由独立销售商销售，这本身不能被视为在欧共体投放市场，但是，Peak Holding公司最初出售给这些独立销售商的行为可被视为投放欧共体市场，因为这种销售发生在欧共体内；第（4）种情形也可被视为投放欧共体市场，因为货物是被销售给一家法国公司，尽管合同存在将货物的95%在欧共体外销售的限制。

对于合同的限制，欧洲法院认为，权利人和EEA内的购买人双方缔结的不得在EEA内再销售的限制性条款，并不意味着产品就没有投放在EEA。因此，尽管存在这种限制，在购买人违反限制性条款而将货物在EEA内销售时，不能排除权利穷尽原则的适用。

根据欧洲法院对此案的判决，货物只要被转移给了EEA内的第三人，就被认定投放在欧共体市场，不管是否存在第三人不得在EEA内销售货物的合同限制。换句话说，货物如果被转移给了EEA外的第三人，就不被认为投放在了欧共体市场。

由此可见，根据占上风的观点，权利穷尽原则适用的条件是，产品投放在欧共体或欧洲经济区市场。而产品是否投放在欧共体或欧洲经济区市场，取决于该项产品是否事实上在欧共体或欧洲经济区内交由第三人控制，而不取决于权利人或经其同意的第三人是否在主观上或者在合同中限定将产品销往欧共体或欧洲经济区。

欧洲法院的这一判决招致了一些批评。根据欧洲法院的判决，生产商必须确保其想要在欧共体外销售的货物物理地、合法地转移给欧共体外的第三人，没有做到这一点，不管是否存在合同限制，货物都将被视为投放在了欧共体市场，权利都将穷尽。这对企业的出口而言，既增加费用，又不方便，对小公司而言尤其如此。企业为了避免权利穷尽，不得不在出口货物问题上花费更多的费用和精力。

2．产品由权利人或者经权利人同意投放欧共体市场

在产品被确认已经投放在欧共体市场后，第二步就要确认产品是否由权利人或者经权利人同意投放欧共体市场。

（1）产品由权利人自己投放欧共体市场

在产品是由权利人自己投放欧共体市场的情况下，权利人的权利穷尽。从欧洲法院的判决看，权利人自己生产的产品，只要是在欧共体出售给第三人，就是在欧共体投放市场，不管权利人是否允许销售商随后在欧共体内销售产品，权利人的权利都已穷尽。如果权利人与销售商有合同约定，货物不能在欧共体销售，而销售商违约在欧共体销售，权利人的权利仍然被视为穷尽，但权利人可以根据合同要求销售商承担违约责任。但是，如果权利人是在欧共体外出售产品，由于产品在欧共体外投放市场，销售商如果要将货物在欧共体市场销售，必须经权利人同意，因为在此情形，权利人的权利不穷尽。

在权利人根据法律或者道德的义务将产品投放一成员国市场的情形下，权利人的权利是否穷尽？对这一问题，欧洲法院的观点是：应当区分法律义务和强大压力。就法律义务而言，当专利权人根据国内法或者欧共体法律具有法律上的义务将产品在一成员国销售，不能被视为已经同意销售，因而权利人有权反对将产品平行进口至其他权利受保护的成员国销售。但是，如果其出售产品是基于强大压力，如害怕颁发强制许可证、害怕导致价格限制、存在道德义务，则尽管存在压力，权利人的权利仍被视为穷尽。

（2）产品是经权利人同意由第三人投放欧共体市场

欧洲法院通过Ideal Standard案，对产品经权利人同意由第三人投放市场的情形下的权利人的权利穷尽问题作了总结：

当进口国的商标权人和出口国的商标权人是同一人，或者虽然是不同人，但存在经济上联系时，权利穷尽原则应当适用。这包括几种情形：产品由同一企业投放市场、产品由被许可人投放市场、产品由母公司投放市场、产品由同一集团的子公司投放市场、产品由独家经销商投放市场。

当产品是由未经同意的第三人投放市场时，权利穷尽原则不适用。在这种情况下，货物的进口不属于平行进口，权利人可以“行使”权利阻止货物的进口和销售。

存在争议的是，当进口产品所含知识产权与权利人的权利“同出一源”时，能否视为“经权利人同意”投放市场？从欧共体的司法实践看，主要有下面两种情况：

（1）因公司分立。在Hag I案中，Hag商标分别由一方在比利时和卢森堡拥有，由没有关联的另一方在德国拥有，而两方原是在第二次世界大战后根据政府的征用而分立。后来，德国的商标所有人开始在卢森堡使用该商标销售咖啡，卢森堡的商标所有人遂提起商标侵权诉讼，案件被提交至欧洲法院。在一份意见一致的判决中，欧洲法院采用了“同出一源”理论（“common origin”doctrine）作出判决：曾经与其有关联的第三人将产品投放市场的行为，使卢森堡的商标权人的权利用尽，尽管它们现在互不相关。然而，由于广受批评，“同出一源”理论通过1990年的Hag II案和1994年的Ideal Standard案被废除了。

在Hag II案中，角色发生了转换，这次是德国的Hag商标权人试图阻止比利时Hag商标人生产产品的进口。基于欧洲法院顾问法官Jacobs具有说服力的意见，欧洲法院决定重新考虑先前的判决，最终认定德国的商标权人“没有同意”在“经济上和法律上独立”于比利时的商标权人使用该商标。

（2）因知识产权转让。前述Hag I、Hag II案都是针对企业因被征用发生分立的情况。在欧洲法院审理的Ideal Standard案中，情况完全不一样。在该案中，权利人在法国和德国享有Ideal Standard商标，该商标被使用在卫生用品配件和供暖设备上。1976年，商标权人因财政困难，在德国停止生产供暖设备，并将在法国的供暖设备企业连同商标出售给了第三者。十年后，德国商标权人向法院请求强制令，要求阻止从法国进口的贴有同一商标的供暖设备。Ideal Standard案和Hag I、Hag II案的区别是，该案是自愿将商标权转让，而非因征用而分立。地区法院将Hag II案的判决适用于该案，被告上诉，地区高等法院将问题提交欧洲法院。欧洲法院指出，两个商标是相互独立的，从而驳回了不能将Hag II案的结果适用于自由转让情形的建议，法院认定，转让不应被视为对受让人未来销售该商标产品的同意。

欧洲法院受理的这三起案件争议的焦点是，知识产权人转让其权利是否等于同意受让人进一步的销售，如果是，那么受让人以后的销售行为应当被视为“经权利人同意而销售”，反之，受让人以后的销售行为不应被视为“经权利人同意而销售”。从欧洲法院的判例看，在20世纪70年代和80年代，法院将知识产权转让行为视为已同意受让人将知识产权产品投放市场；而到了90年代，法院改变了观点，认定转让行为不能被视为已同意受让人将产品投放市场，权利人的权利没有穷尽，可以行使权利阻止平行进口。

3．区域权利穷尽原则与合同限制的关系

根据区域穷尽原则，如果产品由权利人或者经权利人同意投放市场，权利人的权利即告穷尽。问题是，欧共体是否像美国一样，承认合同限制可以排除区域穷尽原则的适用？例如，权利人在销售合同中，或者在产品上对销售区域作出明确的限制，而事实上产品被进口至该区域。在此情形下，权利人当然可以依据合同法向另一方主张违约救济，但仅限于向合同相对方主张，而不能向后手主张违约，因为合同存在相对性。问题是，这种合同限制是否产生专利法上的效力，权利人可否主张进口商侵权？如果欧共体承认合同限制可以产生专利法上排除区域穷尽原则的适用的效力，那么由于权利人的权利没有穷尽，从而可以向任何进口商主张侵权。

在欧共体，权利是否穷尽取决于产品是否已经在欧共体投放市场，产品是否由权利人或者经权利人同意投放市场，而与权利人是否同意或者排除权利穷尽没有关系，所以，合同限制不能产生专利法上的效力。权利穷尽原则的适用不能通过合同来排除。

欧洲委员会对合同限制问题的总结体现在以《版权和技术的挑战》为题的1988年的绿皮书中。该委员会认为，在缺少对首次销售产品权利穷尽问题明确规定的情况下，可能产生不确定性，即作者可以在多大程度上通过合同或者类似在书的封面加注权利限制这种准合同的方式，限制购买者或者第三方使用复制品。这种限制，诸如“仅在某地销售”，或者“不得出口于某地”等等，在出口国可能是允许的。欧洲法院对此还没有专门的判决，但毫无疑问，欧洲法院将会在版权领域适用权利穷尽原则，就像在其他知识产权或者工业产权领域所判决的那样，这种复制权的行使（即规定销售地区），在产品合法投放市场的情况下，不构成版权的基本功能，因而不能被用来阻止产品从其他成员国的进口。这种限制不仅违反欧共体条约关于货物自由流通的规定，而且违反竞争规则。

欧洲委员会的这一态度表明，在欧共体内，不允许当事人随意通过合同排除权利穷尽原则的适用，其实质是将欧共体的贸易自由化放在了首要位置。因为如果允许通过合同排除，权利穷尽原则将流于形式，尤其是版权产品的销售，在产品包装上作限制性提示是一件非常容易的事，若允许通过这种方式排斥权利穷尽原则的适用，将使权利人的权利过于强大，从而阻碍知识产权产品的流通，使社会大众不能分享知识成果和创新成果。当然，合同限制只要不违反反垄断法，仍然在合同双方之间产生效力，但仅属于合同的效力。

五、地域性原则和普遍性原则（territorial principle&universal principle）

与国内穷尽原则和国际穷尽原则比较相似的两个原则是地域性原则和普遍性原则。地域性原则对应于国内穷尽原则，普遍性原则对应于国际穷尽原则。这两个原则在美国商标领域被适用。在美国商标产品平行进口司法实践中，法院一般适用这两个原则处理灰色市场案件。所谓“普遍性原则”，是指具有合法商标的商品可以被进口到任何国家销售，而不侵犯进口国相同商标权人的专有权；所谓“地域性原则”，是指在各国主权领域内，商标属于注册人或者使用人专有，根据各国法律存在的商标权各自独立。

这两个原则与国内穷尽原则、国际穷尽原则的主要区别是理论基础不同。其理论基础是知识产权的独立性问题。从逻辑上讲，知识产权独立性、地域性与平行进口没有关系。首次销售行为的发生是一个法律事实，只要这一法律事实发生，即可能产生权利穷尽的后果，至于要求首次销售发生在国外，还是发生在国内才能产生这一效果，是国内法规定的问题，与国外法律没有关系。正如日本最高法院在BBS案判决中所言，平行进口与专利权独立性、地域性没有关系。《巴黎公约》第4条之二规定的专利权独立原则，是指一项专利权的授予、变化、废止在不同国家是相互独立的。换言之，专利权的存在不受另一个国家关于专利有效性、丧失、有效期的影响。专利权地域性原则，是指每个国家授予的专利权，其授予、转让、有效性受该国专利法调整。根据这一原则，专利权只在该国领域内有效。因此，判定在日本获得的专利权有效性的范围时，是否考虑产品在日本境外合法销售的因素，是日本法的解释问题，与上面提到的原则（即独立性原则和地域性原则）没有关系。因此，对平行进口采取什么态度，与上述原则没有矛盾。