第二节 平行进口产生的原因及其引起的法律问题

一、平行进口产生的原因及其利益分析

（一）平行进口产生的原因

平行进口行为的产生源于追逐经济利益的动机。商品在不同国家之间存在着较大的价格差异，即平行进口的商品较之国内同一商品的价格为低是平行进口产生的最直接原因。许多因素都会使同一知识产权产品在不同国家之间存在价格上的差异。首先，各国消费者收入不同，消费水平不同，对商品的需求不同；各国经济与科技发展水平及劳动力成本存在差异，这些因素使得生产商或销售商为获得最大利润有意识地在不同国家的市场上实行价格差别化策略。其次，汇率的波动也是各国商品价格产生差异的最常见的原因。

商品价格在不同国家存在差异，使得平行进口商有利可图。对平行进口商而言，一方面，其从低价市场购入商品，商品进价较低；另一方面，其销售成本一般也不会很高，因为平行进口商无须为打开市场而进行大量的广告宣传，也无须为了维护商品信誉而提供优良的售前售后服务或技术培训，因而相对而言其销售成本较为低廉。当扣除进口销售的所有成本，如果将知识产权产品从低售价的国家进口至高售价国家仍然有利可图时，平常进口就可能产生。

（二）平行进口对相关方利益的影响

平行进口涉及多个利益相关方，这些利益相关方主要包括知识产权权利人、平行进口商和消费者。

1．平行进口对知识产权权利人的影响

首先，由于平行进口的商品通常价格较为低廉，大量低廉商品的进入，会对进口国知识产权人或者被许可人在国内市场的销售造成一定的冲击。以专利平行进口为例，对国内知识产权人而言，他不仅是知识产权的所有人，往往同时是产品的生产者，平行进口商品在国内市场与其产品形成竞争关系，由于平行进口商品价格低廉，知识产权人反而处于劣势地位。其结果是，平行进口可能不仅影响权利人前期投入费用的收回，包括知识产权开发费用、产品促销费用等，而且影响其整体利润的获得。而对被许可人（或者被授权的经销商）而言，则可能影响其所支付的使用费的收回，因为这类企业为了向市场推出新产品、建立消费者的认知以及发展有效的营销网络，已经向市场投入巨资。

其次，平行进口可能会给相关知识产权权利人的商誉造成损害。权利人提供的产品往往有着完善的售后服务体系，而平行进口产品却缺乏这种体系。以商标平行进口为例，由于平行进口商品一般没有售后服务的保障，消费者往往直接对国内生产商或者经销商提出售后服务的要求，对国内生产商或者经销商而言则构成两难：为了自己的商誉，不得不提供售后服务，而提供售后服务，又使自己的生产经营成本上升。

最后，平行进口会破坏知识产权权利人的整体营销策略，从而影响其在全球划分市场计划的实现。以专利产品的生产销售为例，专利权人处于专利产品生产的垄断地位，会在各国按照生产成本和消费者偏好等经济因素分别设定产品的价格，禁止平行进口有助于专利权人通过在不同国家的不同定价来获取更大的垄断利润，即通过市场分割的方式强化市场垄断权，从而获得更多的利益。相反，如果允许平行进口，在扣除两地的交易成本后如果仍然有利可图，就会发生两国间的商品套利，打破专利权人的垄断计划。

但从另外一个角度来说，平行进口对于知识产权权利人及其独占被许可人而言也并非有弊无利。其一，平行进口产品的增加，会扩大该产品整体的销售量和市场占有率，使其较同类其他产品更有竞争力。其二，在有些情况下，由于某种原因，权利人在出口国市场上制造的产品过剩，可以通过平行进口及时转移到进口国市场销售，从而使权利人获益。但在总体上，对进口国相关知识产权权利人而言，平行进口弊大于利。

2．平行进口对进口商的影响

由于平行进口的商品价格低廉（原因正如上面所分析的，一方面是进价的低廉，另一方面是营销成本的低廉，因为无论在销售广告，还是在售后服务方面，进口商都有可能搭国内生产商的“便车”），在进口国市场具有竞争优势，进口商通过平行进口可以获得可观的利润，所以，对进口商而言，平行进口是有百利而无一害。

3．平行进口对消费者的影响

对于消费者而言，购买商品最关注的是两个要素：一是商品的价格，二是商品的质量。从质量角度而言，平行进口的商品是真品，而非假冒伪劣产品，这些产品或者是由权利人自己生产，或者是授权他人生产，即使是后者，权利人也会对授权生产的产品的质量加以监督。从价格角度而言，与进口国国内制造销售的同种商品价格相比较，平行进口商品的价格往往更为低廉。消费者可从平行进口市场购买到价格低廉的真品，对消费者而言是有利的。当然，这一优势也并非肯定存在，因为也存在某些平行贸易商保留价格的差额作为自己的利润，而非让利给消费者的可能性。

平行进口也会给消费者带来不利的影响。主要表现在以下两个方面：一是平行进口商品与进口国国内经销商品之间可能会存在品质差异。以化妆产品的平行进口为例，鉴于各国消费者的喜好不同，生产商在生产化妆产品时会考虑本国消费者的喜好，对产品的气味等作一定的选择，在欧洲国家生产的香波的气味可能并不适合美国消费者的口味，在美国生产的香波的气味可能并不适合亚洲人的口味。再以电子产品的平行进口为例，由于劳动力的素质不一样，在越南生产的“松下”产品与在日本生产的“松下”产品，质量可能有一定的差异。在这些情况下，消费者就会蒙受一定的损失。二是由于平行进口的商品可能无法得到售后的技术服务、维修服务、产品升级服务和零配件供应（除非国内生产商、销售商同意提供），消费者利益也可能会得不到有效保障。所以，虽然平行进口产品有价格优势，但结果可能是得不偿失。

（三）平行进口对国家整体经济利益的影响

平行进口产生于国际贸易，是国际贸易中的一种现象。在国际贸易中，一国是否阻止平行进口，往往根据平行进口对于本国社会、经济发展的利弊来决定。事实上，发达国家和发展中国家对平行进口采取不同的态度，就是由其经济利益决定的。

1．禁止平行进口的经济利益分析

在国际上主张对平行进口采禁止态度的，主要是以美国为首的一些知识产权大国。以专利领域为例，对知识产权大国而言，禁止平行进口，可使本国专利权人的利益得到最大的保障，在各国的生产成本和消费者偏好存在差异的情况下，能够使本国的知识产权人通过跨国公司进行世界范围内的市场分割，获取最大的垄断利润，从而能够激励本国技术创新的发展。从国家间的贸易角度看，由于本国产品的高技术含量，出口会受到欢迎，同时，由于禁止平行进口，权利人在国外生产的低成本专利产品，又不能进口到国内，这样又可以起到阻止国外商品进入，避免与本国生产商竞争的作用。对知识产权大国而言，这有助于改善这些国家的贸易状况，甚至能弥补因服务业和制造业等经常项目带来的贸易逆差。在一般情况下，扩大本国商品的出口，为他国商品的进入设置壁垒是各国贸易追求的目标。

当然，在发达国家之间，由于经济利益的驱动，在平行进口的问题上态度也不完全一致。例如，新西兰在1996年取消了对商标商品和版权商品平行进口的限制，日本也放宽了对专利产品平行进口的限制。但总体上持反对态度的居多，如美国、欧盟。

2．允许平行进口的经济利益分析

发展中国家普遍希望采取国际穷尽原则，允许平行进口。发展中国家之所以希望采取国际穷尽原则，是由于其社会经济文化发展滞后，科学技术不发达，经济实力较弱。对发展中国家而言，由于技术落后，往往需要大量进口高技术产品，如果允许平行进口，可以大大降低这些产品在国内的销售价格。南非即是个例子。南非是一个艾滋病多发的国家，经济发展程度低，居民的收入少，大多数人无法购买昂贵的药品，价格低廉的平行进口药品可以使消费者和整个社会受益。多哈谈判在平行进口问题上两大阵营的对垒说明了发展中国家的态度。

国际商会在1999年7月进行了一次调查，以获得其成员就知识产权国际穷尽原则问题的观点。调查采用问卷的方式，询问答卷人对有关在专利、商标和版权领域内采取国际穷尽原则的态度，是支持、反对还是中立。提供反馈信息的有87个国际商会成员，分别来自欧洲（64个）、美国（11个）、南美洲（9个）和亚洲（3个，都来自印度）。其中，67.8%的成员对专利权和商标权的国际穷尽原则持反对立场，54%对版权的国际穷尽持反对立场；20.7%支持专利权的国际穷尽，23%支持商标权的国际穷尽，17.3%支持版权的国际穷尽；未答复或者感觉不强烈的，有关专利的占11.5%，有关商标的占9.2%，有关版权的占28.7%。从成员所属区域分析，欧美的成员大多数持反对立场，而南美和亚洲（印度）的成员大多数持支持的态度。具体见下表：

上述表格虽然反映的是作为国际商会成员的各国中有影响的商业组织及企业的立场，但它们的立场与其政府的立场是一致的，这些组织或者企业是各国从事生产经营或者从事国际贸易的主体。对发达国家的商业组织或者企业而言，它们往往拥有雄厚的技术力量，大多属于知识产权权利人；而对发展中国家的商业组织或者企业而言，它们往往是知识产权产品的加工、生产、出口商。在国际贸易上，企业的利益与其国家的利益是一致的。企业能在国际贸易中获益，就是国家贸易政策的胜利。所以，企业的态度，也可以反映国家的态度。

二、平行进口引起的法律问题

平行进口涉及知识产权保护、反垄断及国际贸易自由化等问题，所以，与知识产权法、反垄断法、国际贸易法存在密切的联系。

（一）平行进口与知识产权的关系

知识产权保护是平行进口产生的前提和基础，因为，平行进口的对象就是知识产权产品。随着各类知识产权国际公约的签订及其成员国的日益增多，知识产权人可以通过更为方便的途径在许多国家同时取得知识产权，知识产权许可制度又使得包含相同知识产权的产品广泛分布于不同国家的市场，当在国外生产、销售的知识产权产品通过一定途径进口至权利人所在国时，平行进口就会发生。

根据知识产权法，知识产权权利人对其智力成果享有专有权，可以阻止任何人未经其许可销售其知识产权产品。但是，为了兼顾社会公众利益，知识产权法同时又对权利人的权利作出了一定的限制，比如权利穷尽原则、默示许可原则等等。如此，则引发一个问题：当知识产权产品或服务是由权利人自己或者经其同意而在国外投放市场，或者进口的产品所含知识产权与权利人的权利同出一源，如产品是由国外的知识产权受让人生产销售的，权利人是否还能够依据知识产权阻止这些产品的进口？即权利人在行使转让权、许可权、首次销售权以后，权利是否穷尽？首次销售发生在国外，是否影响权利穷尽原则的适用？这些知识产权法上问题的解决，直接决定平行进口的合法性。

（二）平行进口与反垄断的关系

平行进口虽然主要由知识产权法规制，但限制平行进口的措施也属于反垄断法规制的内容之一。在知识产权法授予权利人在一定期限内享有垄断权的范围内，反垄断法不能介入，但权利人行使垄断权一旦超出知识产权法保护的范围，就进入反垄断法的控制之下，其合法性就以反垄断法的原则和规则来判断。

反垄断法规制的标准就是行为对竞争的影响。行为如果实质上妨碍了竞争，就违反了反垄断法。平行进口实际上导致进口国市场的价格竞争，其竞争对手就是进口商与权利人或权利人授权的独占被许可人。权利人或经授权的独占被许可人限制平行进口的行为，实际上就是私人的贸易壁垒。这一贸易壁垒是否合法，取决于其是否实质上限制了进口国市场上的竞争。与知识产权法和贸易管制法律不同的是，反垄断法关注的是进口国市场的竞争状态，而不是维护本国的权利人或经授权的独占被许可人。

当然，反垄断法不是一概反对限制平行进口，事实上，限制平行进口的措施大部分可以通过反垄断法的审查。反垄断法反对的仅仅是在进口国市场上不合理的限制竞争，或者实质上排除或扭曲了竞争的限制平行进口措施。

（三）平行进口与国际贸易的关系

平行进口发生在国际贸易中，甚至有学者提出：“关于平行进口的争议并不属于商标法的范围，而属于国际贸易法的范围，有时有点近似于贸易保护”。国际贸易自由化在第二次世界大战后取得了突破性的进展，随着多边贸易谈判的开展，作为谈判的成果的多边贸易体制应运而生。自1948年关税与贸易总协定（GATT）的出现起，并经1995年WTO的成立，多边贸易体制已经有六十多年的历史。多边贸易体制的主要目的是“在不产生不良负面影响的情况下，使贸易尽可能自由流动”。这一体制的基本原则主要包括：第一，非歧视原则，即一国不应在其贸易伙伴之间造成歧视，它们都被平等地给予最惠国待遇；一国也不应在本国和外国的产品、服务或人员之间造成歧视，要给予它们国民待遇。第二，自由贸易原则，即通过谈判使贸易壁垒不断减少，使贸易更加自由。第三，可预见性原则，即外国公司、投资者和政府应相信贸易壁垒（包括关税、非关税壁垒及其他措施）不会随意增加。第四，竞争原则，即不鼓励采用像出口补贴和为获得市场份额而以低于成本的价格倾销产品这类不公平做法，鼓励形成更具竞争性的国际市场。

要实现国际贸易更加自由化的目标，就必须继续减少贸易壁垒。贸易壁垒主要包括关税壁垒以及其他非关税壁垒。降低关税一直是GATT以及后来的WTO所关注的重要问题。随着乌拉圭回合多边贸易谈判之后关税的进一步大幅度降低，货物贸易，包括知识产权产品的贸易将更加繁荣。而随着关税壁垒问题的基本解决，非关税壁垒必将越来越多地成为各国在国际贸易中保护本国利益的重要手段，知识产权保护作为非关税壁垒的重要内容，将成为各国关注的焦点。可以说，平行进口是国际贸易发展的必然结果，并且随着国际贸易自由化的发展而发展。在WTO的多边贸易体制框架下，在国际贸易自由化和世界经济一体化的潮流下，进出口自由贸易必将以更加强劲的态势发展，相应地，平行进口也将随之增长。对平行进口是允许还是禁止，各国对此问题的不同态度可能会影响贸易自由化目标的实现。

另外，忽略了对权利人权利的制约，也会导致贸易的扭曲，因为过度保护知识产权会成为一种新的贸易壁垒。所以，就国际贸易而言，是否允许平行进口实为贸易自由主义与非关税壁垒之间的选择。